George Waterfield Russell | Bilder | N E, leksikonet om mordere

125 Wn.2d 24, STATE v. RUSSELL

nr. 60673-1.

STATEN WASHINGTON, Respondent,
i.
GEORGE W. RUSSELL, appellant.

I Banc. 13. oktober 1994.

ANDERSEN, C.J., og SMITH og JOHNSON, JJ., dissens ved egen mening; UTTER, J., tar dissens etter egen mening.

Handlingens art: Tiltalte ble siktet for drap på tre kvinner.

Superior Court: The Superior Court for King County, nr. 91-1-00182-7, Patricia H. Aitken, J., avsa 27. november 1991 en dom på en dom som fant tiltalte skyldig i to tilfeller av grov først. grad drap og én telling av førstegrads drap.

Høyesterett: Som mener at polymerasekjedereaksjons (PCR) amplifikasjonssystemet for testing av DNA ved HLA DQ alfa-lokus er generelt akseptert i det relevante vitenskapelige miljøet, var at bevis hentet fra en uttalelse fra tiltalte før han mottok Miranda-advarsler ikke var gjenstand for til undertrykkelse, at tingretten ikke misbrukte sitt skjønn ved å nekte å avbryte tellingene, at vitnesbyrd om sjeldenhetene av fremsatte drapsofre var tillatt, at bevis for andre mistenkte og forbrytelser var korrekt utelukket, at visse fysiske bevis var tillatte, at Statens upassende kryssforhør og avslutningsargument krevde ikke en feilrettssak, og at en opphopning av feil ikke fratok tiltalte en rettferdig rettergang, bekrefter retten dommen.

Rita J. Griffith og Eric Broman fra Washington Appellate Defender Association, for appellant.

Norm Maleng, advokatfullmektig, og Jeffrey B. Baird og Rebecca J. Roe, Senior Deputy, for respondent.

MADSEN, J. – George W. Russell ble dømt av en jury i King County for førstegradsdrap på Mary Ann Pohlreich og de grove førstegradsdrapene på Carol Beethe og Andrea Levine.

Russell anket, og lagmannsretten bekreftet anken hans til denne domstolen i henhold til RCW 2.06.030. Før vi undersøker problemene som presenteres, vil vi kort skissere fakta som er relevante for hver telling.

FAKTA

Greve 1 - Mary Ann Pohlreich

Fredag ​​22. juni 1990 dro Mary Ann Pohlreich til Papagayo's, en nattklubb i Bellevue, sammen med to venner. De tre kjørte i Pohlreichs bil. Hennes to venner dro fra Pohlreich på Papagayo's omtrent klokken 21.30.

Tidlig neste morgen ble Pohlreichs kropp funnet delvis inne i søppelkasseområdet på parkeringsplassen bak Black Angus-restauranten, omtrent en kilometer fra Papagayo's. Pohlreichs kropp var ukledd, men hun hadde på seg to smykker. Det var et Frito Lay-dipbeholderlokk over høyre øye og panne, armene hennes var foldet over magen, bena var forlenget og krysset ved anklene, og hun hadde en kongle i en av hendene.

Selv om det var en rekke betydelige skader, fastslo legen i King County at den mest sannsynlige dødsårsaken var manuell kvelning. Pohlreichs hodeskallebrudd og en rekke ansiktsskader så ut til å ha blitt påført av en knyttneve. Pohlreichs lever hadde to vidt adskilte rifter, og hun hadde en tydelig anal rift som legen mente var forårsaket av en solid, ikke-menneskelig gjenstand. Pohlreich hadde en promille på 0,14 prosent da hun døde.

Pohlreichs veske, genser og bil ble funnet hos Papagayo. Politiet oppdaget at på kvelden etter Pohlreichs død dro George Russell til Papagayos sammen med vennen Smith McLain for å spise middag. Vel fremme snakket Russell og en annen venn med Pohlreich. Etter middag lånte Russell nøklene til McLains lastebil, og forklarte at han måtte bytte til en skjorte med krage etter behov på Papagayos dansegulv. Russell hadde en duffle bag i lastebilen.

En politimann fra Bellevue jobbet fri den kvelden som dørvakt hos Papagayo. Han snakket ofte med Russell, en hyppig beskytter av nattklubben. Den kvelden så han Russell to ganger: én gang kort tid etter at han begynte på skiftet klokken 22.30. og igjen omtrent en time senere. Ved den andre anledningen fortalte Russell betjenten at han skulle ta 'denne jenta' til henne for å hente noe. Ordrett rapport om anke, på 4042, 4052. Offiseren så ikke kvinnen godt nok til å identifisere henne; han beskrev imidlertid størrelsen hennes som lik Pohlreichs, og han la merke til at kvinnen virket svært beruset.

Russell kom ikke tilbake til Papagayo's den kvelden med lastebilen. McLain var opprørt og tilbrakte resten av kvelden på å vente på ham på Overlake Denny's, hvor det var vanlig at Papagayos lånetakere dro etter stengning. Rundt klokken 05.30 fant McLain en tur hjem.

Den morgenen som Pohlreichs kropp ble oppdaget, ringte Russell til McLain-boligen. Russell sa at han hadde vært ute og lett etter McLain hele natten. Omtrent klokken 06.00 så McClains søster, Shawn Calvo, Russell komme tilbake i brorens lastebil. Russell fortalte henne at han hadde lånt lastebilen for å kjøre en venn hjem og deretter ikke kunne finne McLain. Under denne samtalen la Calvo merke til en rødoransje flekk på passasjersetet på lastebilen. Russell forklarte at vennen hans hadde kastet opp muslingsuppe i lastebilen. Russell takket nei til Calvos tilbud om skyss hjem og gikk bort med vesken hans.

McLain våknet etter at Russell hadde dratt og gikk ut for å inspisere lastebilen hans. Han kjente en sterk støtende lukt som minnet ham om oppkast eller lukten av en hjort som ble sløyd etter et jaktdrap. Russell ringte McLain den morgenen og fortalte at han hadde kastet opp i lastebilen etter å ha drukket for mye. Russell informerte McLain om at han hadde kjørt en kvinne hjem i lastebilen fordi han ikke ønsket å bli sett i kvinnens Porsche.

Russell hadde tidligere snakket om kvinnen med Porsche. Den kvinnen var Tamara Francis. Francis vitnet om at hun kjente Russell, men at hun aldri hadde forlatt Papagayos med ham.

Politiet oppdaget også at Russell hadde vært en fast kunde på Black Angus, der Pohlreichs kropp ble oppdaget, fra 1989 til mars 1990, da han ble utestengt fra restauranten. Russell var veldig sint over den avgjørelsen.

Den 11. oktober 1990, nesten 3-1/2 måned etter drapet på Pohlreich, fjernet politiet interiøret i Smith McLains lastebil. Mens interiøret var rengjort og detaljert i løpet av sommeren, hadde ikke gulvmattene det. McLain hadde fjernet gulvmattene, som var laget av hustepperester, fra lastebilen sin og satt dem i garasjen fordi de luktet så vondt.

Polstringen i McLains lastebil reagerte positivt for blod og HO- og A-antigener som samsvarte med HO- og A-antigenene i vaginalprøven tatt ved obduksjonen av Pohlreich. Begge antigenene kunne vært bidratt av Pohlreich selv som var en type A-sekretor. Russell var type O; selv om han kunne vært kilden til HO-antigenene, kunne han ikke ha bidratt med A-antigenene.

Staten sendte også vaginal vattpinne og møbeltrekkprøver for DNA-testing. På grunn av den dårlige kvaliteten på prøvene, utførte laboratoriet en polymerasekjedereaksjon (PCR) test. PCR-testresultatene indikerte at verken Russell eller McLain kunne ha vært kilden til blodet i McLains lastebil, men at Pohlreich kunne ha vært det. Testingen avslørte også at bare Russell, av alle sammenligningsprøvene, kunne ha vært donor av sædcellene.

I tillegg til sæd- og blodprøvene, ble ett negroid hår, i samsvar med Russells, funnet i ruskene på lakenet der Pohlreichs kropp var pakket inn. Fem fibre funnet i kjønnskammene stemte overens med lastebilteppet, og det samme var en fiber fra arkavfallet. En annen fiber i arkavfallet stemte overens med lastebilens møbeltrekk.

Count 2 – Carol Beethe

Carol Beethe ble ansatt som bartender på Cucina Cucina, en restaurant i Bellevue. Hun bodde i et sameie med sine to barn. Beethes eksmann, Paul, bodde i nærheten. 8. august 1990 snakket Beethe med Paul rundt klokken 21.30. Klokken 22:30. hun snakket med kjæresten sin, Mike Suell, som hun planla å reise på ferie med. Ved midnatt møtte hun en annen venn på restauranten hvor han var bartender. Beethe dro omtrent klokken 02.15.

Klokken 04.30 hørte Beethes datter Kelly noen i gangen til familiens sameie, og så personen tente med lommelykt på badet, søsterens soverom og hennes eget soverom. Kelly antok at personen var Mike Suell.

Da Kelly våknet klokken 08.30, var ikke moren oppe som hun pleier, soveromsdøren hennes var låst, og Kelly kunne ikke vekke henne. Da Kelly gikk ut for å åpne glassdøren til morens rom, så hun moren og ble redd. Hun ringte faren som kom bort og kom inn i rommet gjennom en skyvedør i glass.

Beethe lå på ryggen på sengen. Sengeteppet ble trukket ned til fotenden av sengen. Kroppen hennes var avkledd bortsett fra et par røde høyhælte sko. Føttene hennes var sammen med spredte ben og bøyde knær. Blod hadde blitt smurt på bena hennes på en måte som lignet 'fingermaling'. Ordrett rapport om appell, på 3290. En rifle hadde blitt plassert hvilende symmetrisk mellom Beethes ben, hvilende på skoene hennes. Skytevåpenet trengte omtrent fem eller seks tommer inn i skjeden hennes. Venstre arm var bøyd oppover ved albuen, mens høyre arm ble bøyd ned ved albuen, nesten berørte hoften. Beethes hode ble pakket inn i en plastpose og dekket med en stor pute.

Rettsmedisineren konstaterte at Beethes død var forårsaket av hodeskader. Hodeskadene ble påført av et instrument som ble svingt med betydelig kraft i rask rekkefølge. Slagene etterlot tydelige 'Y'-formede merker og knuste hele venstre side av Beethes hodeskalle. Beethe hadde også blitt slått mange ganger med et kne eller knyttneve i overkroppen. Ribbene hennes ble brukket og leveren ble revet.

Vitnesbyrd antydet at Beethe og Russell var bekjente. Ett vitne vitnet om at både Russell og Beethe besøkte Overlake Denny's. En servitør på Black Angus vitnet om at hun ved to anledninger snakket med Beethe om en situasjon. . . mellom George [Russell] og jeg' og så Russell stirre på dem. Ordrett rapport om anke, på 4898-99. (Dette skjedde før Russell ble utestengt fra Black Angus.) Etter drapene fortalte Russell venner at han kjente offeret for det andre drapet og at hun var bartender på restauranten Cucina Cucina i Bellevue.

Da liket til Beethe ble funnet, hadde hun ringer på høyre hånd, men ikke på venstre hånd. På det tidspunktet hun døde, eide Beethe to gifteringsett, ett fra moren og ett fra hennes forrige ekteskap. Ringene ble oppbevart i et smykkeskrin på Beethes soverom, men de ble aldri funnet etter hennes død. Under etterforskningen publiserte politiet fotografier av ringene i en avis i Bellevue. Under rettssaken vitnet et av statens vitner om at Russell hadde forsøkt å selge ham ringer som lignet det savnede settet.

Beethes familie informerte også politiet om at hun hadde et halvt dusin små Crown Royal-vesker i den øverste skuffen på kommoden hennes som inneholdt sølvdollar og andre vekslepenger. Da politiet lot Paul komme inn i sin ekskones hus igjen, la han merke til at Crown Royal-veskene var borte.

Omtrent tre uker etter drapet på Beethe, kjørte Russell og en venn til et skogsområde på Mercer Island. Russell informerte vennen sin om at han måtte hente penger han skyldte. Russell gikk ut av bilen og kom tilbake med en papirpose full av sølvdollar og vekslepenger.

Rettsmedisinske bevis avslørte ingen av Russells fingeravtrykk i Beethes bolig. Et hanskeavtrykk av stoff på lakenet hennes antydet at morderen hadde på seg hansker. Negroide hår ble oppdaget på Beethes laken, pute og undertøy, men fragmentene var ikke egnet for sammenligning.

Count 3 – Andrea Levine

Andrea Levine leide en kjellerleilighet i hjemmet til Robert Hays og hans kone. Torsdag 30. august 1990 så Hays Levine etter at hun kom tilbake fra jobb. Senere samme kveld møtte Levine kjæresten sin på en restaurant i Kirkland, hvor de to diskuterte planer om å dra til San Juan-øyene. Levine avslo en tur og kjørte seg hjem for å pakke rundt klokken 01.30.

Hays og kona våknet fredag ​​morgen rundt klokken 05.00. Hays åpnet bakdøren for å slippe ut hunden deres. Hunden begynte å bjeffe vilt. Hays gikk ut for å undersøke og så en mørk skikkelse omtrent 25 til 30 fot unna. Det var mørkt og Hays kunne bare se en voksen med en hvit form, omtrent to tredjedeler av bredden til personen, på eller foran individets mage. Hays ropte ut og personen flyktet. Hays jaget personen et lite stykke, men stoppet fordi han var ubevæpnet. Han ringte politiet som undersøkte gården, men ikke sjekket leiligheten til Levine.

Den påfølgende mandagen gikk Hays kone inn i Levines leilighet fordi en av Levines katter virket sulten. Da hun gikk nedover gangen, luktet hun noe sånt som gammelt blod som kom fra soverommet. Hun åpnet døren og oppdaget kroppen til Levine. Levine lå på ryggen, på sengen. Ansiktet hennes var vendt mot venstre skulder. Bena hennes var spredt med rette knær. Høyre arm strakk seg over skulderen mens venstre arm hvilte ved siden av henne. Under Levines venstre underarm lå boken More Joy of Sex. En plastdildo ble delvis satt inn i munnen til Levine.

Legen fastslo at Levine hadde dødd av alvorlige flere hodesår påført med en gjenstand som en jernstang. Levines kropp var dekket med stikksår etter døden. Rettsmedisinske bevis avslørte tilstedeværelsen av et enkelt negroid kjønnshår på åstedet. Dette håret kunne ikke matches med noen prøver tatt fra Russell, selv om Russell heller ikke kunne utelukkes. Ingen fingeravtrykk ble funnet, noe som antydet for politiet at noen hadde 'visket åstedet ned'. Ordrett rapport om anke, på 5286, 5304-05.

Under rettssaken la staten frem bevis som viste at Russell kjente Levine. Ved en anledning kjørte Levines kjæreste henne hjem i lastebilen hennes og Russell fulgte etter i kjærestens bil. Noen uker senere kjørte Russell og noen venner ut til Renton for å hjelpe Levine med å sette et nytt batteri i lastebilen hennes. Russell syklet tilbake til Kirkland med Levine. Ved en tredje anledning var Levine på en bar og Russell kom bort for å snakke. Etter Levines drap kom Russell med nedsettende bemerkninger om henne, og uttalte at hun 'sov rundt', at hun 'brukte menn' og at hun var en 'hore'. Ordrett rapport om anke, på 5464.

I Labor Day-helgen etter at Levine ble drept, dro Russell og noen venner til Canada. 30. august, kvelden før de dro, bodde gruppen på et motell. Russell dro i løpet av natten kledd i mørke bukser, hvite tennissko, en mørkeblå genser og en mørk caps. Han sa noe om å gå på jobb. Han kom tilbake rundt klokken 06.00 iført samme klær. Russell hadde ikke bil. Levine bodde omtrent en kilometer fra motellet med bil, men gangavstanden var kortere.

En venn av Russell vitnet om at hun mottok en ring fra Russell flere dager etter Labor Day. Hun bar ringen flere ganger og ga den deretter til en venn som pantsatte den. Politiet hentet senere ringen fra pantelånerbutikken. Levines svigerinne identifiserte ringen som en hun hadde gitt til Levine.

Politiet brakte ringen til en smykkebutikk der en ansatt identifiserte den som en han hadde jobbet på for Levine i februar 1990. Eieren av smykkebutikken vitnet også om at Levine hadde tatt med ringen for å jobbes med.

Russell ble arrestert 8 dager etter drapet på Levine basert på noen utestående forseelser. Etter å ha intervjuet Russell, siktet politiet ham for drapene på Mary Ann Pohlreich, Carol Beethe og Andrea Levine. Russell reiser flere spørsmål i denne appellen. Andre fakta vil bli diskutert der det er relevant for problemstillingen som presenteres.

Jeg

Russell utfordrer først tingrettens konklusjon om at PCR-testing av DNA har fått tilstrekkelig vitenskapelig aksept til å innrømme resultatene av slik testing i retten. PCR-testene gjaldt telling 1, og ble utført på en vaginal vattpinne tatt fra Mary Ann Pohlreichs kropp og et stykke flekkete møbeltrekk fjernet fra Smith McLains lastebil. Før du diskuterer resultatene av disse testene og deres tillattelighet, er det nyttig å kort skissere PCR-identifikasjonsprosessen. Vår diskusjon er hentet fra Thomas M. Fleming, Annotation, Admissibility of DNA Identification Evidence, 84 A.L.R.4th 313 (1991) med mindre annet er angitt.

DNA-identifikasjonsteknikker er basert på et system av premisser om DNA-molekylets natur og funksjon, en lang, trådlignende struktur som ligner en vridd stige pakket inn i kromosomene i hver celle med kjerne. Hver side av stigen er sammensatt av en kjede av sukkerarter og fosfater, mens trinnene festet til dem, omtrent 3 milliarder i antall, består av par av molekyler kalt baser – adenin, cytosin, guanin og tymin – som hver binder seg til bare en av de andre. Den spesielle rekkefølgen av de fire basene langs DNA-molekylet utgjør en genetisk kode som styrer produksjonen av proteiner som utgjør organismen. Mens de fleste seksjoner av denne kjeden av baser stort sett er de samme blant individer innenfor en gitt art, er visse seksjoner variable eller 'polymorfe', noe som betyr at de kan ha forskjellige former hos forskjellige individer. Et gen, som er sekvensen av baser som er ansvarlige for å produsere et bestemt protein, kan derfor være polymorft, ha to eller flere mulige variasjoner kalt 'alleler'. Fleming, på 319.

På grunn av polymorfisme i menneskets genetiske struktur, har ingen to individer (bortsett fra eneggede tvillinger) identiske basesekvenser i hele sitt DNA, selv om ingens basesekvens innenfor en bestemt seksjon er helt unik. Dessuten er en gitt persons DNA det samme i hver celle med kjerne i kroppen, enten fra hårsekker, blod, sæd eller annet vev, og forblir det samme gjennom hele livet, med unntak av sjeldne mutasjoner. Dette er egenskapene som gjør det mulig å identifisere en bestemt person, til praktisk ekskludering av andre, gjennom analyse av hans eller hennes DNA. Fleming, på 319-20.

De to typene DNA-tester som oftest brukes for identifikasjon er restriksjonsfragmentlengde polymorfisme (RFLP) analyse og polymerasekjedereaksjon (PCR) amplifikasjon. PCR er testen det dreier seg om her. En mikrobiolog har beskrevet PCR som en genetisk fotokopimaskin. Kamrin T. MacKnight, Kommentar, Polymerase Chain Reaction (PCR): Den andre generasjonen av DNA-analysemetoder tar standpunkt, 9 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 287, 304 (1993). 1

1 MacKnight, sjefredaktør for Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, har en M.S. i mikrobiologi fra San Jose State University, en Ph.D. i mikrobiologi fra University of California, og erfaring som juridisk konsulent innen bioteknologi.

PCR-amplifikasjonssystemet utnytter det naturlige DNA-replikasjonssystemet og manipulerer det til analytikerens fordel for å produsere mange millioner DNA-kopier. MacKnight, på 304.

I PCR-prosedyren ekstraheres DNA fra en prøve, renses og tilsettes en bufferløsning som inneholder kjemiske primere og et enzym kalt 'Taq-polymerase'. MacKnight, ved 305. Løsningen plasseres deretter i en oppvarmingsenhet kalt en termisk syklus som sykler den gjennom flere påfølgende temperaturplatåer. Etter 30 eller 40 av disse syklusene har DNA blitt denaturert og primerne har annealet til det, og identifiserer et 'gen av interesse' som vil ha blitt replikert eller amplifisert av enzymet milliarder av ganger. Fleming, på 323. I en prosedyre som kalles den omvendte dot-blot-prosessen, blir det amplifiserte DNA-et oversvømmet over en nylonmembran som det er prikket et antall 'allelspesifikke' prober på, hver designet for å gjenkjenne en variant av 'genet av interesse'. 2

2 Noen forskere bruker en dot-blot-prosess der prøve-DNA-prøven prikkes på nylonmembranstrimler som holdes i individuelle brønner, og forskjellige løsninger, som hver inneholder en annen probe, legges til hver strimmel. Testsettet som brukes i dette tilfellet bruker den omvendte dot-blot-metoden, som har mindre sjanse for menneskelige feil fordi den krever færre trinn og mindre manipulasjon. Kamrin T. MacKnight, Kommentar, Polymerase Chain Reaction (PCR): Den andre generasjonen av DNA-analysemetoder tar standpunkt, 9 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 287, 306 n.84 (1993).

Fleming, på 323. Dette kan resultere i en fargereaksjon og en synlig prikk på membranen uansett hvor en sonde har identifisert en av allelene. For å finne ut om to prøver kan ha kommet fra samme person, sjekker analytikeren om de har produsert det samme mønsteret av prikker. Hvis en prøve produserer en prikk som svar på en sonde som den andre ikke reagerte på, kunne ikke prøvene ha en felles kilde. Fleming, på 323.

AmpliType DQ alfa-testsettet er et av få PCR-testsystemer som er tilstrekkelig utviklet for rettsmedisinsk bruk, og ble brukt til å utføre PCR-testene i dette tilfellet. Se MacKnight, på 307. Dette settet ble utviklet av Cetus Corporation og vil heretter bli referert til som Cetus-settet. Cetus-settet bruker prober som identifiserer de seks forskjellige allelene som er tilstede i det genetiske HLA DQ-alfa-markørsystemet. (HLA står for humant leukocytt antigen system. Leukocytter er hvite blodceller; antigener er proteiner.) De seks allelene som er tilstede i dette systemet er betegnet som 1.1, 1.2, 1.3, 2, 3 og 4. Disse allelene er kombinert i par. i hver person, fordi en mottas fra hver forelder. Det er 21 mulige par av disse egenskapene, og hver paring kalles en 'genotype'. Fleming, på 323.

Hvis DQ alfa-genotypen til en mistenkt er forskjellig fra bevisprøven, er mistenkte antagelig ekskludert som giver av beviset. I motsetning til treff eller inkluderinger, er eksklusjoner uavhengige av frekvensen av genotypen i befolkningen. MacKnight, på 310. Hvis den mistenkte og beviset har samme genotype, er den mistenkte inkludert som en mulig kilde til bevisprøven. Sannsynligheten for at et annet, ikke-relatert individ også vil matche bevisene, er lik frekvensen av den genotypen i den relevante populasjonen. MacKnight, på 310.

PCR-testing ved DQ alfa locus gir en diskrimineringsevne på omtrent 83 til 94 prosent. MacKnight, på 312. Dette kan sammenlignes gunstig med ABO-systemet for røde blodceller. I seg selv kan imidlertid PCR-testing verken gi individuell identifikasjon eller den svært høye kraften til diskriminering som er mulig med RFLP-metoder for DNA-typing. MacKnight, på 311. PCR-analyse har imidlertid vist seg nyttig for å inkludere eller ekskludere kriminelle mistenkte under omstendigheter der konvensjonell typing har sviktet eller utilstrekkelig DNA var tilgjengelig for RFLP-testing. RFLP-analyse krever relativt store DNA-prøver, mens PCR-testing er i stand til å analysere små og degraderte prøver. MacKnight, på 297-98, 312. Andre fordeler med PCR-teknikken er at det tar mye mindre tid å oppnå resultater enn RFLP, er rimeligere og oppnår resultater som er lettere å tolke. State v. Williams, 252 N.J. Super. 369, 379-80, 599 A.2d 960 (1991).

PCR-testresultatene i dette tilfellet indikerte at sædcellene på vaginal vattpinne inneholdt Russells DQ-alfa-genotype, og at DQ-alfa-typen gjenvunnet fra det blodfargede polstringen var i samsvar med Pohlreichs blod, men inkonsistent med Russells og McLains. Påtalevitner konkluderte med at Russells DQ alfa-genotype forekommer hos omtrent 5 til 10 prosent av befolkningen. Derfor kan 90 til 95 prosent av befolkningen (men ikke Russell) bli ekskludert som kilder til sædceller i Pohlreichs kropp. Siden Pohlreichs DQ-alfa-genotype deles av 4 til 9 prosent av befolkningen, kan omtrent 91 til 96 prosent av befolkningen (inkludert Russell) bli ekskludert som kilder til blodflekken i McLains lastebil. Denne ekskluderingen var betydelig siden Russell hadde fortalt McLain at hans (Russells) oppkast var kilden til møbelflekken.

[1-3] Retten innrømmet disse testresultatene etter en langvarig Frye-høring før rettssaken. I henhold til Frye-standarden for nye bevis, vil vitenskapelig bevis bare bli godkjent hvis det er generelt akseptert i det relevante vitenskapelige miljøet. Se Frye v. United States, 293 F. 1013, 1014, 34 A.L.R. 145 (D.C. Cir. 1923). Denne domstolen bekreftet nylig Frye-standarden da den holdt RFLP-bevis tillatt i State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 886, 846 P.2d 502 (1993). 3

3 USAs høyesterett har siden avvist Frye-testen for bruk av de føderale domstolene. Se Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., ___ U.S. ___, 125 L. Ed. 2d 469, 113 S. Ct. 2786 (1993). Retten har erstattet «generell aksept»-forespørselen til Frye med en 2-delt test som undersøker «om resonnementet eller metodikken som ligger til grunn for vitnesbyrdet er vitenskapelig gyldig og . . . om dette resonnementet eller metoden kan brukes på de aktuelle fakta.» Daubert, 113 S. Ct. på 2796. Siden tingretten i denne saken brukte Frye-testen og siden ingen av partene ber denne retten om å erstatte Frye-testen med Daubert, vil vi analysere utfordringen i denne saken under Frye-standarden.

Kjerneanliggende for Frye er om bevisene som tilbys er basert på en etablert vitenskapelig metodikk. Dette innebærer både en akseptert teori og generell aksept av teknikken som brukes for å implementere den teorien. Cauthron, på 889. Frye-henvendelsen krever ikke aksept av laboratorietestingsprosedyrene som brukes i saken for retten. Cauthron, på 889. Hvis metodikken er tilstrekkelig akseptert i det vitenskapelige miljøet for øvrig, kan bekymringer om muligheten for feil eller feil gjort i den aktuelle saken argumenteres for faktafinneren. Cauthron, på 889.

Denne referansen til det vitenskapelige samfunnet for øvrig er viktig – en domstol ser ikke bare på teknikkens aksept i rettsmedisinske omgivelser, men også på dens aksept av det bredere vitenskapelige samfunnet som er kjent med teorien og den underliggende teknikken. Se Cauthron, på 896-97; Williams, på 381. Under Frye ser retten etter 'generell aksept i det passende vitenskapelige fellesskapet', det vil si aksept fra fellesskapet av forskere som er kjent med den utfordrede teorien. Se Cauthron, på 887; People v. Young, 425 Mich. 470, 481, 391 N.W.2d 270 (1986) (ideelt fellesskap vil være forskere med direkte empirisk erfaring med den aktuelle prosedyren). Videre krever Frye bare generell aksept, ikke full aksept, av nye vitenskapelige metoder. Dette gir bare mening siden full aksept ville unngå nødvendigheten av en Frye-høring. Rettens anmeldelse er de novo. Se Cauthron, på 887.

I løpet av den 2 uker lange Frye-høringen i denne saken introduserte staten fire eksperter for å støtte sin holdning om at PCR-analyse oppfyller den vitenskapelige aksepten som Frye krever. Disse ekspertene inkluderte Dr. Rebecca Reynolds, en Cetus-ansatt; Dr. Daniel Geraghty, en molekylær genetiker ansatt ved Fred Hutchinson Cancer Research Center; Dr. Cecelia Von Beroldingen, rettsmedisinsk DNA-spesialist ved Oregon State Police kriminallaboratorium; og Dr. Edward Blake fra Forensic Science Associates, en rettsmedisinsk serolog som utførte de aktuelle PCR-testene. Forsvaret presenterte Dr. John Gerdes, DNA-analysedirektør ved Immunological Associates of Denver; Dr. Kristen Skogerboe, en klinisk kjemiker ved Laboratoriet for patologi; og Dr. Glenn Evans, førsteamanuensis i molekylærlaboratorium ved Salk Institute.

Dr. Reynolds erkjente at PCR-testing først fikk oppmerksomhet fra biomedisinske forskere, men hun la til at over 30 laboratorier enten var i ferd med å implementere DQ alfa-typing, bruke Cetus-settet, eller allerede brukte det på saksbehandling. Hun betraktet PCR-teknikken som en nyttig og pålitelig kilde til genetiske markører.

Dr. Von Beroldingen vitnet også om den økende bruken av Cetus-settet av både private og statlige laboratorier. Hun uttalte videre at den rettsmedisinske anvendelsen av PCR-testing i dette tilfellet møtte allment aksepterte vitenskapelige prinsipper og praksis.

Dr. Daniel Geraghty vitnet om at PCR-analyse var den viktigste tekniske utviklingen de siste 10 årene innen molekylær immunologi og at den ikke møtte noen resistenslommer. Han så ingen alvorlig tvist angående de vitenskapelige prinsippene involvert i PCR-testing. Fred Hutchinson bruker Cetus-settet for å bestemme kompatibilitet for benmargstransplantasjoner. Den samme teknologien brukes av Dr. Blake og Fred Hutchinson, med den eneste forskjellen er metoden for å se resultatet. Dr. Blake bruker en enzymatisk fargeendring som blir blå hvis enzymet er tilstede, mens Fred Hutchinson bruker en kjemifluorescerende metode. Dr. Geraghty beskrev dem begge som 'helt rimelige og veletablerte metoder'. Ordrett rapport om appell, på 216. Dr. Geraghty bruker også dot-blot-metoden beskrevet tidligere, mens Cetus-settet bruker den omvendte dot-blot-metoden. Han uttalte at Dr. Blakes bruk av den omvendte metoden, med lavere sannsynlighet for feil, ga 'perfekt mening'. Ordrett rapport om appell, på 220. Fred Hutchinson bruker samme amplifikasjonsmetode som Dr. Blake, med alle reagenser som kommer fra Cetus, og har også omtrent 50 termiske syklere, som legen kalte 'veldig pålitelig'. Ordrett rapport om anke, på 217.

Dr. Geraghty uttalte at PCR nå ble brukt av nesten alle molekylærbiologer i verden, og la til at han ikke hadde hørt noen kritikk av Cetus-settet. Dr. Geraghty sa at Dr. Blakes tester i dette tilfellet ble utført riktig, og han uttrykte tillit til resultatene selv om Dr. Blake bare utførte én test på vattpinnen. (Blodflekkprøven ble utført i tre eksemplarer.) 4

4 Etter Dr. Geraghtys vitnesbyrd, gikk staten til å la ham teste vaginal vattpinne på nytt på statens regning, med et forsvarsvitne som observerte. Forsvaret motsatte seg forslaget og retten avviste det som utidig.

Forsvarsekspert Dr. John Gerdes vitnet om at mens RFLP har blitt brukt av forskningslaboratorier i 15 til 20 år, er PCR en nyere metode. Dr. Gerdes mente det var for tidlig for Cetus-settet å gi rimelige resultater i en rettsmedisinsk setting på grunn av faren for å skrive en forurensning, den lave makten til diskriminering og mangelen på uavhengig validering av andre laboratorier enn Dr. Blakes. Ved kryssundersøkelse uttalte Dr. Gerdes at han ikke så noen bevis for kontaminering i denne saken.

Dr. Skogerboe var bekymret for at det ikke var utført tilstrekkelige valideringsstudier på bruken av Cetus-settet for åstedsbevis. Ved kryssundersøkelse erkjente hun imidlertid at hennes nåværende laboratorium hadde brukt PCR på kliniske prøver for diagnostisering i 1-1/2 år, og hun så på fordelene ved å bruke PCR som oppveier eventuelle problemer forbundet med testen.

Dr. Evans så på Cetus-settet som upålitelig for bruk i rettsmedisinske omgivelser. Han la imidlertid til at han trodde PCR-analyse ville «revolusjonere samfunnet, spesielt rettsmedisin», og så ingen motstand mot teknikkene for enzymatisk amplifisering av DNA generelt. Ordrett rapport om anke, på 1546, 1549.

Etter dette vitnesbyrdet fant rettsdommeren at resultatene av PCR-testing ved HLA DQ alpha locus var tillatelige under Frye-standarden. Dommeren fant at det underliggende prinsippet og teknikkene for PCR hadde blitt generelt akseptert av det vitenskapelige miljøet, og la til at DQ alfa-testing og typing hadde gått tilstrekkelig utover det eksperimentelle stadiet til å oppnå generell aksept i det vitenskapelige miljøet. Hun observerte videre at DQ alfa-genet har vært utsatt for betydelige vitenskapelige studier, spesielt innen immunologi og medisin. Variasjonene av genet er velkjente, lett identifiserbare og lett å skille, noe som gjør dette genet til en passende genetisk markør for rettsmedisinsk bruk. Hun bemerket også at populasjonsfrekvensene til de forskjellige genotypene som forekommer ved DQ alfa-lokuset ikke var omstridt. Dommeren konkluderte med at det faktum at en vitenskapelig prosedyre kan gi et falskt resultat hvis den ikke utføres på riktig måte, ikke gjorde den uakseptabel, og at eventuelle problemer forbundet med PCR-testing på DQ alfa locus gikk til vekten for å bli gitt bevisene.

Ved anke utfordrer Russell disse konklusjonene, og argumenterer for at staten ikke klarte å demonstrere at PCR-analyse har gått gjennom den utvidede perioden med bruk og testing i det rettsmedisinske samfunnet som er nødvendig for å oppnå den generelle vitenskapelige aksepten som kreves under Frye-standarden.

Russell får mesteparten av sin støtte for denne posisjonen fra en fersk rapport utarbeidet av Committee on DNA Technology in Forensic Science, i regi av National Academy of Sciences. Komiteen ble nedsatt i 1990 for å ta opp den generelle anvendeligheten og hensiktsmessigheten av bruken av DNA-teknologi i rettsmedisinsk vitenskap, behovet for å utvikle standarder for datainnsamling og analyse, aspekter ved teknologien, håndtering av DNA-typedata, og juridiske, samfunnsmessige og etiske spørsmål rundt DNA-typing. Nat'l Research Coun., DNA Technology in Forensic Science 1-2 (1992) (heretter DNA-teknologi). Mens det meste av den resulterende rapporten fokuserer på RFLP-metoden for DNA-identifikasjon, diskuterer den også PCR-teknikken.

Komiteen fant ingen vitenskapelig tvist om gyldigheten av de generelle prinsippene som ligger til grunn for DNA-typing. DNA-teknologi, på 51. Komiteen fant tilsynelatende mindre enighet om hvorvidt en gitt DNA-metode kan være vitenskapelig hensiktsmessig for rettsmedisinsk bruk. 'Før en metode kan aksepteres som gyldig for rettsmedisinsk bruk, må den karakteriseres grundig i både forskning og rettsmedisinske omgivelser for å bestemme omstendighetene under hvilke den vil og ikke vil gi pålitelige resultater.' DNA-teknologi, på 51-52.

Det grunnleggende i rapporten var behovet for å standardisere rettsmedisinsk DNA-typing i den grad det er mulig (innser at mangelen på kontroll over bevis fra åstedet gjør standardisering problematisk). For å oppnå slik standardisering anbefalte rapporten kvalitetssikringsprogrammer, individuell sertifisering, laboratorieakkreditering og statlig eller føderal regulering. DNA-teknologi, på 16. Når det gjelder PCR-testing, observerte komiteen at ett kommersielt sett for rettsmedisinsk PCR-analyse har blitt markedsført. DNA-teknologi, på 69. Selv om rapporten ikke ga uttrykk for noen kritikk av det eksisterende settet, så den et potensial for introduksjon av upålitelige sett og misbruk av sett.

Komiteen mener at ikke-ekspert laboratorier vil ha en betydelig sjanse for feil ved bruk av sett. Vi anbefaler derfor at et stående utvalg . . . vurdere spørsmålet om regulatorisk godkjenning av sett for kommersiell bruk i rettsmedisinsk DNA-analyse. Selv om det ikke eksisterer presedens for regulering av tester i rettsmedisinske søknader, mener vi at det kan være nødvendig for et offentlig organ å teste og godkjenne sett for DNA-analyse før de faktisk brukes i rettsmedisinsk bruk.

DNA Technology, på 69. Rapporten oppsummerte deretter funnene angående rettsmedisinsk bruk av PCR-analyse:

PCR-analyse er ekstremt kraftig innen medisinsk teknologi, men den har ennå ikke oppnådd full aksept i rettsmedisinske omgivelser. Teorien om PCR-analyse. . . er vitenskapelig akseptert og har blitt akseptert av en rekke domstoler. Imidlertid har de fleste rettsmedisinske laboratorier investert energien sin i utvikling av RFLP-teknologi og har overlatt utviklingen av rettsmedisinsk PCR-teknologi til noen få andre laboratorier. Det er således ingen bred erfaringsbase i bruk av teknikken i identitetstesting.

Rettsmedisinsk PCR-basert testing er nå for det meste begrenset til analyse av genetisk variasjon ved DQ alfa-lokuset i HLA-komplekset. . . .

. . . Ytterligere erfaring bør oppnås med hensyn til PCR i identitetstesting. Informasjon om omfanget av forurensningsproblemet i PCR-analyse og differensiell amplifikasjon av blandede prøver må videreutvikles og publiseres. Mye av denne informasjonen kan oppnås når en rekke polymorfe systemer er tilgjengelige for PCR-analyse. . . .

. . . Betydelige fremskritt i bruken av PCR i rettsmedisinske analyser kan forventes snart; metoden har et enormt løfte.

DNA-teknologi, på 70.

Russell peker på dette språket som bevis på mangelen på generell vitenskapelig aksept av PCR-testing. I et påfølgende kapittel om bruk av DNA i rettssystemet, anerkjenner rapporten imidlertid at DNA-bevis kan godtas, uten å skille mellom PCR- og RFLP-metodikken, så lenge de skisserte forholdsreglene tas (som diskutert senere i denne uttalelsen) :

Det er ikke nødvendig, på dette stadiet av utviklingen av DNA-typing, å holde omfattende tillatelseshøringer om den generelle gyldigheten av de vitenskapelige teknikkene, selv om det fortsatt vil oppstå tilfeller der prosedyrene som brukes for å rapportere en kamp vil bli stilt spørsmål ved.

. . . .

Som en generell sak, så lenge sikkerhetstiltakene vi diskuterer i denne rapporten følges, bør tillatelighet av DNA-typing oppmuntres. Det er ingen vesentlig uenighet om de underliggende vitenskapelige prinsippene. Hvorvidt laboratorieprosedyrene er tilstrekkelige og kompetansen til ekspertene som vitner, bør imidlertid forbli åpen for undersøkelser.

DNA-teknologi, på 145-46.

Rapportens melding angående rettsmedisinsk bruk av DNA-typing har blitt tolket i strid med Russells posisjon både av eksperter i det vitenskapelige miljøet og en rekke rettsavgjørelser. Den 14. april 1992 uttalte en New York Times-artikkel at domstolene skulle slutte å innrømme DNA-bevis inntil laboratoriestandardene er blitt strammet inn og teknikken er etablert på et sterkere vitenskapelig grunnlag. Gina Kolata, amerikansk panel søker begrensning på bruk av DNA i domstoler, N.Y. Times, 14. april 1992, på A1. Som svar uttalte lederen av DNA-komiteen at ''[vi] tror at DNA kan brukes i retten uten avbrudd.'' Gina Kolata, Chief Says Panel Backs Courts' Use of a Genetic Test, N.Y. Times, apr. 15, 1992, ved A1. En uttalelse inkludert i komiteens sluttrapport refererte til Times-artiklene og ga denne avklaringen:

Vi anbefaler at bruken av DNA-analyser til rettsmedisinske formål, inkludert løsning av både straffesaker og sivile saker, fortsettes mens forbedringer og endringer foreslått i denne rapporten gjøres. Det er ikke behov for et generelt moratorium for bruk av resultatene av DNA-typing verken i etterforskning eller i domstolene.

Vi anser akkreditering og ferdighetstesting av DNA-typingslaboratorier som avgjørende for vitenskapelig nøyaktighet, pålitelighet og aksept av DNA-typebevis i fremtiden. Laboratorier involvert i rettsmedisinsk DNA-typing bør flytte raskt for å etablere kvalitetssikringsprogrammer. Etter at det har gått tilstrekkelig tid for gjennomføring av kvalitetssikringsprogrammer, bør domstolene se på kvalitetskontroll som nødvendig for generell aksept.

DNA-teknologi, på x.

En lagmannsrett i California beskrev den endelige rapporten fra National Research Council som konkluderer med at 'det er virkelig et behov for standardisering av laboratorieprosedyrer og ferdighetstesting (samt passende akkreditering av laboratorier) for å sikre kvaliteten på DNA-laboratorieanalyse'. People v. Barney, 8 Cal. App. 4. 798, 812, 10 kal. Rptr. 2d 731 (1992). Fraværet av slike sikkerhetstiltak betyr imidlertid ikke at DNA-analyse ikke er generelt akseptert. Spørsmålet blir snarere om et laboratorium har fulgt allment aksepterte standarder i et gitt tilfelle. Barney, på 812-13.

Colorado State Supreme Court konkluderte også med at bekymringer om rettsmedisinsk bruk av en gitt vitenskapelig teori avhenger av vekten som tildeles DNA-typebevis snarere enn dens tillatelighet. Fishback v. People, 851 P.2d 884, 893 (Colo. 1993); se også FBI, The FBI's Responses to Recommendations by NRC's Committee on DNA Technology in Forensic Science, 19 Crime Laboratory Dig. 49, 69 (1992) (spørsmålet om korrekt anvendelse av en gyldig vitenskapelig teknikk som DNA-analyse i en bestemt sak er et spørsmål om fakta og vekt som bør avgjøres av juryen). Tilsvarende mente en føderal distriktsdomstol at bekymringer om rettsmedisinske søknader fra RFLP ikke hindret dens tillatelse i United States v. Jakobetz, 747 F. Supp. 250, 256-58 (D. Vt. 1990), aff'd, 955 F.2d 786 (2d Cir.), cert. nektet, 113 S. Ct. 104 (1992).

I tillegg til å sitere DNA-teknologirapporten, peker Russell mer spesifikt på fraværet av akkreditering av rettsmedisinske laboratorier, mangelen på publisert litteratur og profesjonell testing av PCR, og det lille antallet rettsmedisinske laboratorier som utfører PCR-arbeid for å demonstrere at PCR-testing ikke har men tålte tilstrekkelig vitenskapelig analyse for generell aksept og dermed tillatelighet under Frye.

Når vi vurderer disse utfordringene, er det viktig å gjenta at vår henvendelse ikke er begrenset til en undersøkelse av PCR-testing i rettsmedisinske laboratoriemiljøer. Snarere er vi opptatt av omfanget av fagfellevurdering og aksept slik det kommer til uttrykk i det generelle vitenskapelige miljøet.

PCR-analyse er i rutinemessig bruk i mange settinger. PCR-testing har blitt brukt i HIV-deteksjon og diagnose; i å identifisere mikroorganismer i vannmiljøet, så vel som i mat, meieriprodukter, jord og kliniske prøver; i neonatal screening for cystisk fibrose og sigdcelleanemi; ved påvisning av kromosomavvik og mutasjoner; i generstatningsterapi; i menneskelig stamtavleanalyse; i å studere epidemiologien til borreliose; og i de nye feltene molekylær antropologi og molekylær paleontologi. PCR-analyse brukes også til å overvåke miljøforurensning, for å etablere det nye feltet for diagnostisk molekylær patologi, og for å hjelpe til med å identifisere de drepte i den persiske gulfkrigen. MacKnight, på 302-04. I dette tilfellet vitnet Dr. Geraghty for staten at PCR brukes av nesten alle molekylærbiologer i verden, og forsvarsekspert Dr. Evans uttalte at han ikke så noen motstand mot teknikkene for enzymatisk amplifikasjon generelt. Dessuten er vi ikke enige i Russells påstand om at bare noen få rettsmedisinske laboratorier bruker PCR-analyse. Cetus rapporterte at over 30 rettsmedisinske laboratorier utførte DQ alfa-typing per mars 1991. MacKnight, på 319. (Den samme artikkelen listet opp fem rettsmedisinske laboratorier som faktisk utførte RFLP og uttalte at på grunn av vanskelighetene var RFLP best utført i forskningslaboratorier. ) MacKnight, på 295. Cetus rapporterer også at FBI begynte å bruke Cetus-settet i 1992. AmpliType HLA DQ-Alpha Forensic DNA Typing Customer Survey (1992). Dr. Reynolds vitnet om at det britiske innenrikskontoret har tatt i bruk DQ alpha som sin screeningtest. Fra desember 1989 hadde HLA DQ alfa-typing-systemet angivelig blitt brukt i 106 rettsmedisinske saker som involverte analysen av over 1000 bevisprøver. Rhea Helmuth et al., HLA-DQ-alfa-allel og genotypefrekvenser i forskjellige menneskelige populasjoner, bestemt ved bruk av enzymatisk amplifikasjon og oligonukleotidprober, 47 Am. J. Hum. Genetics 515, 521 (1990). Fra oktober 1991 ble PCR-baserte DQ alfa-typingsmetoder brukt i biologisk bevis i over 250 tilfeller. MacKnight, på 325.

Russell har rett i at rapporten fra National Research Council siterer akkreditering og statlig regulering av rettsmedisinske laboratorier som potensielle eksterne mekanismer som trengs for å sikre kvalitetsvitenskap. DNA-teknologi, på 16. Rapporten observerte imidlertid også at det ikke eksisterer presedens for regulering av rettsmedisinsk testing. DNA Technology, på 69. Videre uttalte Dr. Geraghty at Fred Hutchinson, et medisinsk forskningsinstitutt, ennå ikke hadde fått akkreditering til å utføre DNA-testing. Selv om akkreditering og regulering kan være ønskelig i både medisinsk og rettsmedisinsk setting, er det ikke nødvendig å hindre bruk av DNA-teknologi før slike sikkerhetstiltak er på plass. 'Selv om domstolen ikke er det ideelle forumet for å sikre kvalitetsvitenskap, er motstandsprosessen et middel der de som praktiserer 'dårlig' vitenskap kan bli diskreditert, mens de som praktiserer 'god' vitenskap kan nyte den troverdigheten de fortjener.' MacKnight, på 341.

Russell uttaler også at PCR-testing mangler tilstrekkelige valideringsstudier for tillatelighet. Vi er uenige og konkluderer med at det er utført omfattende valideringsstudier på PCR-testing. Se MacKnight, på 344. Etter gjentatte valideringseksperimenter fant FBI at typing av DQ-alfa-genet ved PCR og påvisning av spesifikke alleler kan oppnås når typingen utføres ved hjelp av riktige protokoller, uten å produsere falske positive eller falske negative resultater. Catherine T. Comey & Bruce Budowle, Valideringsstudier om analyse av HLA DQ alfa-lokus ved bruk av polymerasekjedereaksjon, 36 J. Forensic Sci. 1633 (1991). En lagmannsrett i Oregon fant 'ingen tvist' at det eksisterer vitenskapelige artikler om PCR-metoden, og at fagfellevurderte tidsskrifter publiserer mange av artiklene. State v. Lyons, 124 Or. App. 598, 608-09, 863 P.2d 1303 (1993). Retten bemerket også at Cetus Corporation har publisert en bibliografi som viser mer enn tusen vitenskapelige artikler om PCR-analyse. Lyons, på 608-09; se også Williams, 252 N.J. Super. på 383 ('hundrevis' av vitenskapelige artikler som støtter PCR-testing).

Russell argumenterer deretter for at problemene med å bruke PCR i rettsmedisinske omgivelser er så alvorlige at denne metoden for DNA-testing ikke oppfyller standarden for generell aksept som kreves under Frye. De bekymringsområdene han identifiserer inkluderer differensiell forsterkning, feilinkorporering og kontaminering.

[4] Igjen merker vi at hvorvidt disse problemene oppstår i rettsmedisinske omgivelser ikke påvirker den generelle vitenskapelige aksepten av PCR-metodikk. Se Cauthron, på 887; Young, på 481. Disse problemene er snarere knyttet til spørsmålet om påliteligheten til den aktuelle individuelle testen, slik vi fant i Cauthron. Tiltalte i Cauthron siterte kommentarer som diskuterte mulighetene for kontaminerte eller degraderte prøver, uriktige enzymapplikasjoner og menneskelige feil i rettsmedisinske RFLP-testing. Vi konkluderte med at selv om disse problemene var bekymringsfulle, krevde de ikke ekskludering av RFLP-bevis under Frye. Cauthron, på 898.

Når de generelle underliggende prinsippene er akseptert, slik de er her, bør både tilhengere og motstandere av en bestemt test kunne innhente den nødvendige informasjonen for å presentere begge sider av saken for faktafinneren. Eventuelle gjenværende spørsmål om påliteligheten til de spesielle testene i dette tilfellet bør undersøkes i henhold til standardene for tillatelse av sakkyndig vitnesbyrd, som er innenfor rettssakens skjønn.

Cauthron, på 898. Disse standardene er angitt i ER 702. Under denne regelen har rettssaken skjønn til å innrømme sakkyndig vitnesbyrd dersom vitnet kvalifiserer som en sakkyndig og hvis sakkyndig vitnesbyrd vil være nyttig for sakkyndig. State v. Kalakosky, 121 Wn.2d 525, 541, 852 P.2d 1064 (1993); Cauthron, på 890.

Det er viktig på dette tidspunktet å forklare forholdet mellom Frye og ER 702 og hvordan det påvirker denne saken. Som nevnt tidligere er bekymringen til Frye om bevisene som tilbys er basert på allment akseptert vitenskapelig teori og metodikk. Cauthron, på 889. Frye er ikke opptatt av aksept av resultatene av en bestemt studie eller av de spesielle testprosedyrene som følges i saken for retten. Cauthron, på 889. Disse bekymringene er adressert under ER 702-forespørselen om hvorvidt ekspertvitneforklaringen ville være nyttig for sakkyndige. Hvis testingen for tingretten viser at testprosedyren slik den ble utført var så mangelfull at den er upålitelig, kan resultatene være uakseptable fordi de ikke er nyttige for den som prøver fakta. Kalakosky, på 541. Hvis bevisene overlever en ER 702-utfordring, blir imidlertid disse spørsmålene vurdert av faktaprøven ved å vurdere vekten som skal tillegges bevisene. Se Kalakosky, på 543 (påståtte svakheter i utførelse av test går vanligvis til bevisvekt, ikke tillattelighet); Cauthron, på 899.

Problemene som Russell nå tar opp, påvirker ikke den generelle aksepten av den underliggende PCR-metodikken. Muligheten for at differensiell forsterkning, kontaminering eller feilinkorporering påvirket testresultatene i en gitt sak kan vurderes av en rettssak i henhold til ER 702, som følgende diskusjon illustrerer. 5

5 Russell hevder ikke at noen av disse problemene oppsto her. Videre har ingen av de sakkyndige som vitnet verken for forsvaret eller påtalemyndigheten reist noen av de bekymringene som Russell nå nevner i forbindelse med testene som er utført i denne saken.

A. Differensiell forsterkning.

En myndighet ser ikke noe vitenskapelig grunnlag for troen på at differensiell forsterkning eller 'allelisk frafall' skjer ved PCR-testing. MacKnight, på 314. Han forklarer at fenomenet er mulig, men usannsynlig, så lenge utstyret er riktig kalibrert og vedlikeholdt. MacKnight, på 315. En annen artikkel er enig, som konkluderer med at problemet med allelisk frafall med DQ alfa-testing kan lindres ved å utføre skrivingen under passende forhold. Comey & Budowle, på 1633, 1647. Disse forholdene inkluderer å unngå de to første radene i den termiske syklusen og bruke strenge denatureringsbetingelser. Dr. Geraghty så ingen problemer med allelisk frafall ved DQ alpha locus, og det er ingen påstander om at det skjedde under testene det dreier seg om.

B. Feilinkorporering.

Dette skjer når Taq-polymerase-enzymet gjør feil ved å pare basene som danner 'trinnene' på DNA-stigen. Feilinkorporering forekommer svært sjelden (en eller to ganger hver 20.000 til 1 million baser) og vanligvis tilfeldig. Office of Technology Assessment, U.S. Congress, Genetic Witness: Forensic Uses of DNA Tests 70 (1990); DNA Technology, på 64. En myndighet uttaler at 'feilinkorporering ikke skaper problemer i DNA-sekvenseringsanalyse eller probetyping av PCR-amplifisert DNA. . ., fordi hele populasjonen av molekyler blir undersøkt, ikke et enkelt molekyl'. Genetic Witness, på 70. Artikkelen legger imidlertid til at feilinkorporering av nukleotider kan være et problem hvis den opprinnelige mengden DNA er liten. Genetic Witness, på 70. Fordi det ikke er noen måte å forutsi hvilke PCR-analyser som vil bli gjenstand for feilinkorporering, må hver analyse karakteriseres grundig. DNA-teknologi, på 64. Dr. Geraghty vitnet om at han ikke så noen sannsynlighet for at et falskt resultat skulle oppstå på grunn av feilinkorporering siden det lett oppdages, og la til at han aldri hadde sett feilinkorporering forekomme 'i de tusenvis av tester som har blitt utført'. Ordrett rapport om anke, på 229-31.

C. Forurensning.

Denne risikoen kan minimeres ved streng overholdelse av steril teknikk; bruk av separate arbeidsområder for prøvebehandling, klargjøring av løsning, forsterkning og typetesting; bruk av separate pipetter i hvert område; og vedlikehold av en enveis flyt av materialer fra bevislagringsområdet til prøveprepareringsområdet til typetestområdet. DNA-teknologi, på 66-67. 6

6 Selv med nøye kontrollerte tester, hevder noen at resultater i rettsmedisinsk saksbehandling bør bekreftes på nytt ved en uavhengig repetisjon fra den opprinnelige prøven. (Dette er praktisk på grunn av de minimale prøvekravene til PCR-testen og den enkle prosedyren.) Office of Technology Assessment, U.S. Congress, Genetic Witness: Forensic Uses of DNA Tests 70 (1990). Som nevnt tidligere, søkte staten å gi en slik bekreftelse, men den ble motarbeidet av Russell og avvist av tingretten.

(Drs. Blake og Geraghty vitnet om å ha fulgt disse prosedyrene ved bruk av Cetus-settet.) Den tidligere siterte studien utførte tester på flere kontaminerte prøver og fant at DQ alfa-forsterknings- og typesystemet var 'relativt upåvirket av ulike miljøfornærmelser mot blodflekker'. Comey & Budowle, på 1646. Dessuten fant forskerne at rutinemessig håndtering av bevis ikke introduserte forurensende DNA fra behandleren til prøven. Comey & Budowle, i 1646.

Dermed kan de potensielle testproblemene som Russell siterer enten oppdages eller forebygges. Sakkyndige vitner kan bistå tingretten med å avgjøre om testprosedyrene er så mangelfulle at utelukkelse av resultatene er berettiget i henhold til ER 702. Hvis resultatene er innrømmet, kan de samme sakkyndige bistå sakkyndige med å avgjøre hvilken vekt som skal gi testen resultater i lys av de opplevde problemene.

Overholdelse av riktig laboratorieprosedyre er avgjørende for å vurdere påliteligheten til PCR-testresultater og dermed deres tillatelighet i henhold til ER 702. Som en kommentator bemerker, vil det være tilrådelig for advokater å være svært kjent med laboratoriet og med personen som utfører PCR-testene .

Dersom motstanderen av testprosedyren reiser spørsmål angående forurensning, bør den godt forberedte bevisføreren kunne imøtegå argumentene med spesifikke beskrivelser, fotografier eller annen dokumentasjon av den forsiktighet og aktsomhet prøvene håndteres og testes med i. laboratoriet. På den andre siden av gjerdet, dersom bevismotstanderen er klar over slurvete teknikk, mangel på kontroller og/eller uegnet laboratoriedesign som påregnelig kan føre til forurensning, vil dette være et viktig argument mot beviset.

MacKnight, på 322.

[5] Vi ser ingen tvil om at prinsippene og metodikken som ligger til grunn for PCR-analyse ved DQ alfa locus har blitt generelt akseptert av det vitenskapelige samfunnet. 7

7 Selv om ingen annen klageavgjørelse som vurderer PCR-bevis har evaluert tillatelighet ved bruk av Frye-standarden, er det likevel viktig at PCR-bevis har blitt tatt opp under tester som evaluerer påliteligheten og relevansen til en ny vitenskapelig teknikk. Se State v. Lyons, 124 Or. App. 598, 863 P.2d 1303 (1993); Spencer v. Commonwealth, 240 Va. 78, 393 S.E.2d 609, cert. nektet, 498 U.S. 908 (1990); Clarke v. State, 813 S.W.2d 654 (Tex. Ct. App. 1991), aff'd, 839 S.W.2d 92 (Tex. Crim. App. 1992), cert. nektet, 113 S. Ct. 1611 (1993); Trimboli v. State, 817 S.W.2d 785 (Tex. Ct. App. 1991), aff'd, 826 S.W.2d 953 (Tex. Crim. App. 1992).

En rettssak i New Jersey innrømmet PCR-bevis i henhold til Frye i State v. Williams, 252 N.J. Super. 369, 383, 599 A.2d 960 (1991). Eksperter i Williams inkluderte direktøren for Human Genetics Department ved Cetus, direktøren for Center for Medical Genetics ved Johns Hopkins University, en forsker ved New Jersey Department of Health, den vitenskapelige direktøren for Center for Blood Research Laboratories, og direktøren for Connecticut's Police Forensic Science Laboratory. 'Disse høyt kvalifiserte forskerne vitnet om den overveldende aksepten i det vitenskapelige samfunnet av PCR-amplifisert DNA-testing.' Williams, på 381. Testen i det tilfellet ble utført av Dr. Blake ved å bruke Cetus-settet. Williams, på 381-82.

Vi mener at Cetus-settets testresultater i dette tilfellet var et produkt av allment akseptert vitenskapelig teori og teknikk og ble korrekt innlagt under Frye. Når vi holder dette, advarer vi imidlertid om at denne konklusjonen på ingen måte sikrer automatisk innrømmelse av PCR DQ alfa-testresultater. Alvorlige feil i en gitt test kan gjøre PCR-bevis upålitelig og dermed utillatelig i henhold til ER 702. Ved forsøk på å innrømme PCR-bevis, må advokat være forberedt på å fastslå overholdelse av riktige laboratorieprosedyrer og protokoller. Det er også viktig å merke seg at mens begge parter her har antatt at Frye krever generell aksept av Cetus-settet samt DQ alfa-testing, er det ikke tilfelle. Rettssaken fastslo på riktig måte at problemet her var tillateligheten av PCR-testing ved DQ alfa locus. Cetus-settet er ett middel for slik testing; det vil utvilsomt være andre. Cetus-settet er rett og slett ett verktøy for å utføre allment akseptert PCR-metodikk, og eventuelle bekymringer om implementeringen i en gitt sak er saker som skal adresseres til rettssaken under ER 702. Se MacKnight, på 306; DNA-teknologi, på 68-69.

Russells siste problemstilling om tillatelighet av testresultatene er knyttet til Cetus-båndene til de rettsmedisinske ekspertene i denne saken og i hvilken grad de var 'interesserte' vitner. Det er riktig at de fleste av statens vitner hadde en viss tilknytning til Cetus. Dr. Reynolds var en Cetus-ansatt, Dr. Von Beroldingen en tidligere arbeidsgiver, og Dr. Blake en samarbeidspartner med Cetus ved at han blir betalt av den for å gjennomføre workshops om PCR-analyse.

[6] Et lignende spørsmål ble reist i Barney, der en lagmannsrett i California mente at egeninteressen som lå til grunn for vitnesbyrdet til FBI-eksperter gikk til vekten som ble tillagt vitnesbyrdet deres i stedet for dets tillatelse. Barney, på 812; se også Williams, på 382 (bevis på økonomiske belønninger som vitner vil få ved bruk av ny vitenskapelig teknikk går til juryen for å vurdere vekten for å gi vitnesbyrd). Vi er enige om at spørsmålet om egeninteresse er til juryens vurdering, og vi observerer også at i den aktuelle saken, virket rettsretten mest imponert over vitnesbyrdet til Dr. Geraghty, som ikke hadde noen økonomiske bånd til Cetus.

II

Det andre spørsmålet som presenteres er om artikkel 1, seksjon 9 i Washington State Constitution krever undertrykkelse av bevis hentet fra en uttalelse som Russell ga til politiet uten fordelen av Miranda-advarsler. Bellevue-politiet arresterte Russell på en utestående arrestordre for å snakke med ham om drapene. Russell forklarte til politiet hvordan han kjente Pohlreich og Levine og hva han gjorde på tidspunktet for drapene deres. Han fortalte også politiet at han brukte Smith McLains pickup på natten av drapet på Pohlreich. Uttalelsene hans førte politiet til to sentrale vitner i Pohlreich-saken, McLain og søsteren Shawn Calvo, og til oppdagelsen av blodflekkene i lastebilens førerhus. Russells uttalelse inkluderte også navnene på en rekke andre vitner og ga politiet nok informasjon til å til slutt sikre ordrer som autoriserer å ta prøver av Russells blod, spytt og hår.

Russell hevdet i høringer før rettssaken at politiet ikke klarte å lese ham Miranda-rettighetene hans før dette avhøret. Han forsøkte å få tingretten til å undertrykke ikke bare uttalelsen, men også 'frukten' av den uttalelsen.

Rettssaken konkluderte med at avhøret skjedde i en varetektsinnstilling, og krevde at politiet skulle lese Miranda-advarslene. På grunn av motstridende vitnesbyrd fant retten at staten ikke hadde klart å bevise med en overvekt at Russell hadde blitt informert om sine rettigheter. Staten fikk ikke bruke hans uttalelse i sin hovedsak.

Retten fant imidlertid at Russells uttalelse ble gitt frivillig og at hans 'frie vilje ikke var overdreven', og la merke til at 'atmosfæren i intervjurommet var avslappet og vennlig'. Clerk's Papers, på 423, 431A. Bevis tydet også på at Russell hadde blitt 'mirandisert' ved tidligere anledninger, inkludert en anledning bare 4 måneder før avhøret i denne saken. At Russell visste om sin rett til juridisk bistand var også klart siden han til slutt avsluttet avhøret ved å be om å få snakke med en advokat.

Fordi Russells uttalelse ble gitt frivillig i en ikke-tvangsmessig atmosfære, avgjorde tingretten at bevis hentet fra hans u-Mirandiserte uttalelse ville være tillatt. Russell utfordrer nå innrømmelsen av 'frukten' av uttalelsen hans til politiet under Washington State Constitution.

Vi begynner vår analyse med en overfladisk diskusjon av den føderale grunnloven for å sette evalueringen av vår egen statsforfatning i sammenheng.

Den femte endringen krever ikke undertrykkelse av fysiske bevis avledet fra en ikke-mirandiisert tilståelse med mindre uttalelsen faktisk ble tvunget. State v. Wethered, 110 Wn.2d 466, 473-75, 755 P.2d 797 (1988); se også State v. Putman, 61 Wn. App. 450, 456, 810 P.2d 977 (1991), fulgt ved revurdering, 65 Wn. App. 606, 829 P.2d 787 (1992), anmeldelse nektet, 122 Wn.2d 1015 (1993). Wethered gjør det klart at i fravær av tvang krever den føderale grunnloven kun undertrykkelse av selve den ikke-mirandiserte uttalelsen. Se generelt forvitret. 8

8 Vi legger merke til at en litt annen analyse er nødvendig i tilfeller der 'frukten' av en ikke-mirandiisert uttalelse er en andre tilståelse. I disse 'påfølgende tilståelsessakene' må domstolene også vurdere om smuss fra den første erklæringen fører over til å oppheve frivilligheten til den andre erklæringen. Se Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298, 309, 84 L. Ed. 2d 222, 105 S. Ct. 1285 (1985); State v. Wethered, 110 Wn.2d 466, 473, 755 P.2d 797 (1988). Denne saken involverer ikke dette problemet, for det avledede beviset var ikke en andre uttalelse fra Russell.

Gitt funnene her, var rettsrettens avslag på å undertrykke bevisene fra Russells uttalelse riktig under den føderale grunnloven. 9

9 En del av frukten fra Russells uttalelse var vitnesbyrd fra andre vitner, ikke fysiske bevis. Vi legger merke til at selv i møte med en tvangsuttalelse, er domstolene mer motvillige til å utelukke vitnesbyrd fra andre vitner enn de er fysiske bevis. Se United States v. Ceccolini, 435 U.S. 268, 274-79, 55 L. Ed. 2d 268, 98 S. Ct. 1054 (1978); se generelt Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel, Criminal Procedure §§ 9.4(e), 9.5(d) (2d ed. 1992).

I lys av den føderale analysen søker Russell en uavhengig tolkning av Const. Kunst. 1, § 9 slik den gjelder for denne saken. Vi ser derfor på faktorene skissert i State v. Gunwall, 106 Wn.2d 54, 61-62, 720 P.2d 808, 76 A.L.R.4th 517 (1986) når vi skal avgjøre om statens konstitusjonelle bestemmelse utvider bredere rettigheter enn den føderale grunnloven. . Russell har gitt en analyse av disse faktorene.

Staten hevder at en utvei til Gunwall er feilplassert under State v. Earls, 116 Wn.2d 364, 805 P.2d 211 (1991). I Earls tok denne domstolen opp et lignende argument angående uavhengig tolkning av Const. Kunst. 1, § 9, og konkluderte som følger:

[Tilbake til Gunwall-analysen er unødvendig fordi denne domstolen allerede har slått fast at beskyttelsen av artikkel 1, seksjon 9, har samme omfang som, ikke bredere enn, beskyttelsen av det femte endringsforslaget. State v. Moore, 79 Wn.2d 51, 483 P.2d 630 (1971).

Earls, på 374-75. Ifølge staten er det derfor ikke nødvendig med noen Gunwall-analyse siden denne domstolen tidligere har slått fast at de to konstitusjonelle bestemmelsene er like omfattende.

[7] Staten tar imidlertid dette språket ut av kontekst, 10

10 En nærlesing avslører at Earls grundig diskuterte analysene til Const. Kunst. 1, § 9, tilbudt av både flertallet og dissens i State v. Moore, 79 Wn.2d 51, 483 P.2d 630 (1971). Earls stolte på Moore-flertallets analyse, og avviste de konkurrerende argumentene som ble reist i Moore-dissensen, ved å avslå å utvide omfanget av denne bestemmelsen utover dens føderale motpart.

og gir dermed Earls en altfor ekspansiv tolkning og går på kant med et viktig prinsipp for konstitusjonell konstruksjon. En avgjørelse om at en gitt statlig forfatningsbestemmelse gir økt beskyttelse i en bestemt kontekst, krever ikke nødvendigvis et slikt resultat i en annen kontekst. State v. Boland, 115 Wn.2d 571, 576, 800 P.2d 1112 (1990). På samme måte, når domstolen avviser en utvidelse av rettigheter etter en bestemt statsforfatningsbestemmelse i én sammenheng, utelukker den ikke nødvendigvis en slik tolkning i en annen sammenheng.

I Boland satte denne domstolen analysen til anvendelse der den aktuelle statlige bestemmelsen er analysert i en annen sammenheng. Den forrige saken vil allerede ha analysert den første, andre, tredje og femte Gunwall-faktoren, ettersom disse faktorene oppstår når de to konstitusjonelle bestemmelsene sammenlignes. Den fjerde og sjette faktoren er imidlertid generelt unike for konteksten der tolkningsspørsmålet oppstår. Retten undersøker dermed det fjerde og sjette momentet i lys av den nye konteksten som presenteres, og tar deretter disse to faktorene i betraktning sammen med de som er analysert tidligere. Se Boland, på 576.

Fordi Earls og Moore ikke gjaldt tillatelsen av fruktene av en ikke-Mirandisert tilståelse, utelukker ikke disse sakene muligheten for en uavhengig tolkning av Const. Kunst. 1, § 9 i denne sammenheng. 11

11 Det dreide seg om i Earls gyldigheten av en uttrykkelig fraskrivelse av konstitusjonelle rettigheter, mens Moore involverte en utfordring til den underforståtte samtykkeloven som krever at bilister som mistenkes for å ha kjørt i beruset tilstand, skal underkaste seg en test for alkoholinnhold i blodet. Se State v. Earls, 116 Wn.2d 364, 373, 805 P.2d 211 (1991); State v. Moore, 79 Wn.2d 51, 54-55, 483 P.2d 630 (1971).

Selv om en fullstendig Gunwall-analyse ellers ikke ville være nødvendig, må vi analysere alle seks faktorene fullstendig, for i motsetning til situasjonen i Boland, blir vi ikke presentert for noen tidligere tilfeller der en flertallsmening har evaluert alle Gunwall-faktorene. Vi vil imidlertid, der det er relevant, ta hensyn til analysen i Earls og Moore-avgjørelsene.

1

Faktor 1 og 2 – Grunnlovstekster

I henhold til statsforfatningen skal [ingen] i enhver straffesak tvinges til å avgi vitnesbyrd mot seg selv. . .'. (Kursiv vår.) Konst. Kunst. 1, § 9. Den parallelle føderale bestemmelsen sier «[noen] skal heller ikke i noen straffesak tvinges til å være vitne mot seg selv . . .'. U.S. Const. endre. 5. Dermed er forskjellen mellom 'avgi bevis' (statskonstitusjon) og 'å være et vitne' (føderal grunnlov).

Denne domstolen har allerede slått fast at denne språkforskjellen er uten mening. Se Moore, på 55-57. I Moore, og igjen i Earls, konkluderte denne domstolen med at formålet med hver bestemmelse var det samme: å forby tvingende selvinkriminerende vitnesbyrd fra en part eller et vitne. Moore, på 56; Earls, på 376.

Dissensene i både Moore og Earls påpekte at opphavsmennene til statsforfatningen opprinnelig hadde utarbeidet en bestemmelse ved å bruke et språk som ligner på det som finnes i den føderale grunnloven, men i stedet tok i bruk det forskjellige 'bevis'-språket. Dissensen i hvert enkelt tilfelle konkluderte med at denne endringen i språket betydde at statens framstillere hadde til hensikt en uavhengig tolkning av statsforfatningen. Moore, 65 år (Rosellini, J., uenig); Earls, på 390-91 (Utter, J., dissens). Dette argumentet ble avvist av flertallet i hvert tilfelle - i Earls, med en stemme på 8 mot 1.

to

Faktor 3 – Statens konstitusjonelle og fellesrettslige historie

Earls-flertallets mening diskuterte ikke dette punktet. Earls dissens påpekte at artikkel 1 i statsforfatningen først og fremst var basert på språk fra andre staters grunnlover snarere enn fra den føderale grunnloven. Dissensen konkluderte dermed med at framerne hadde til hensikt en uavhengig tolkning. Earls, på 391 (Utter, J., dissens).

Denne anerkjennelsen har absolutt en viss kraft, men det ville ha mye større betydning hvis innrammerne hadde brukt språk som i stor grad skilte seg fra det som ble brukt i den føderale grunnloven. Retten har ikke blitt presentert for noen bevis som tyder på at utformerne av disse 'modell' statsforfatningene hadde til hensikt et annet resultat enn det som ble oppnådd under den føderale grunnloven.

3

Faktor 4 – Eksisterende statslov

Russell hevder at domstolene i Washington historisk sett har slått fast at i fravær av Miranda-advarsler er en uttalelse nødvendigvis tvunget. Som støtte siterer han State v. Lavaris, 99 Wn.2d 851, 664 P.2d 1234 (1983), hvor denne retten uttalte at

Enhver form for varetektsavhør er i seg selv tvangsmessig. Derfor er enhver tilståelse oppnådd i fravær av ordentlige Miranda-advarsler per definisjon 'tvangs' - uavhengig av hvor 'vennlig' selve avhøret.

(Sitater utelatt.) Lavaris, på 857. Saksøkte siterer også to lagmannsrettssaker som slår fast at fruktene av ikke-mirandiserte uttalelser må undertrykkes. State v. Markovich, 17 Wn. App. 809, 814-15, 565 P.2d 440 (1977) (som mener at en pistol funnet som et resultat av tiltaltes ikke-mirandiserte uttalelse burde vært undertrykt), anmeldelse nektet, 89 Wn.2d 1015 (1978); State v. Galloway, 14 Wn. App. 200, 202, 540 P.2d 444 (som mener at amfetaminer funnet som et resultat av tiltaltes ikke-mirandiserte uttalelse burde vært undertrykt), anmeldelse nektet, 86 Wn.2d 1006 (1975). Vi noterer oss også en tidligere avgjørelse fra denne domstolen som slår fast at et funn av frivillighet er utelukket dersom Miranda advarsler ikke blir gitt. State v. Creach, 77 Wn.2d 194, 199, 461 P.2d 329 (1969).

Vi erkjenner denne eksisterende loven, men vi er overbevist av noen viktige motstridende hensyn. Sakene Russell siterer har alle involvert tolkning av Miranda, en føderal rettslig avgjørelse, og vi har aldri hevdet at Miranda-advarsler er uavhengige påkrevd i henhold til statens grunnlov. 12

12 I en sak avviste denne domstolen spesifikt å løse problemet for unnlatelse av partene i å analysere Gunwall-faktorene. Forvitret, 110 Wn.2d ved 472.

Dermed er 'statsloven' sitert av Russell i stor grad basert på føderal lov. En ekstra vurdering er at beholdningen som Russell er avhengig av bare har eksistert siden 1969 og ble erstattet av Wethered i 1988; de representerer ikke langvarige rettsprinsipper.

4

Faktor 5 – Strukturelle forskjeller i grunnlovene

Statens grunnlov begrenser makten til statlige myndigheter, mens den føderale grunnloven gir makt til den føderale regjeringen. Gunwall, på 66. Denne forskjellen favoriserer en uavhengig statstolkning i hver Gunwall-analyse.

5

Faktor 6 – Nasjonale versus statlige eller lokale bekymringer

Russell hevder at Washington historisk har brukt eksklusjonsregelen bredt. Som støtte siterer han State v. Bonds, 98 Wn.2d 1, 10, 653 P.2d 1024 (1982), cert. nektet, 464 U.S. 831 (1983), der denne domstolen oppsummerte måtene Washington-loven generelt har 'utvidet eksklusjonsregelen utover den opprinnelige konteksten for fjerde endring'. For eksempel vedtok denne domstolen en eksklusjonsregel tiår før kravet ble utvidet til statene i Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 6 L. Ed. 2d 1081, 81 S. Ct. 1684, 84 A.L.R.2d 933 (1961), og Washington har utvidet regelen (noen ganger rettslig og noen ganger lovgivende) til også å omfatte lovbestemte brudd. Obligasjoner, på 9-10. Dessuten, som Earls dissens hevder, involverer straffeloven generelt lokale, ikke nasjonale, bekymringer. Se Earls, på 396-97 (Utter, J., dissens).

Som med den fjerde Gunwall-faktoren, forteller ikke Russells posisjon hele historien. For det første gir Russell ingen indikasjoner på at den aktuelle eksklusjonsregelen, undertrykkelse av fruktene av en ikke-mirandiisert tilståelse, historisk sett har blitt brukt bredere under statlig lov enn under føderal lov. Som diskutert ovenfor, er den spesifikke eksklusjonsregelen her av en spesiell føderal natur. Den er basert på en føderal sak (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 16 L. Ed. 2d 694, 86 S. Ct. 1602, 10 A.L.R.3d 974 (1966)) som tolker den føderale grunnloven. Dessuten har denne domstolen ikke slått fast at Miranda (eller lignende) advarsler kreves uavhengig under statens grunnlov. Denne saken involverer dermed et nasjonalt spørsmål i større grad enn mange andre strafferettslige spørsmål.

[8] Alt i alt konkluderer vi med at Gunwall-faktorene ikke støtter utvidelse av større beskyttelse gjennom Const. Kunst. 1, § 9 enn det som følger av den føderale grunnloven i denne sammenheng.

Det Russell hevder er i hovedsak politikk. Han fastholder at staten ikke skal ha tillatelse til å bruke bevis som stammer fra u-mirandiserte uttalelser, uavhengig av omstendighetene rundt. Politiske hensyn alene er imidlertid ikke tilstrekkelige til å utløse en ekspansiv lesning av konst. Kunst. 1, § 9.

III

Det tredje spørsmålet som reises er om tingretten tok feil ved å avslå Russells begjæring om å skille punkt 1 fra punktene 2 og 3. Forsvaret fremsatte en forhåndsbegjæring om å avbryte disse punktene og fornyet begjæringen ved avslutningen av statens sak. Retten avviste begge begjæringene og alle tre punkter ble forent. Russell hevder nå at disse fornektelsene var feil fordi fordommene ved sammenføyning langt oppveide alle hensyn til rettsøkonomi.

[9, 10] CrR 4.3(a) tillater sammenslåing av punkter der lovbruddene er av samme eller lignende karakter. Sammenføyning av tellinger skal aldri brukes på en slik måte at den på en unødig måte plager eller skader en tiltalt eller nekter ham eller henne en vesentlig rett. State v. Smith, 74 Wn.2d 744, 754-55, 446 P.2d 571 (1968), delvis fraflyttet, 408 U.S. 934 (1972), overstyrt på andre grunner av State v. Gosby, 85 Wn.2d 758 539 P.2d 680 (1975). Fordommer kan oppstå ved sammenslutning hvis tiltalte er flau i presentasjonen av separate forsvar, eller hvis bruk av en enkelt rettssak inviterer juryen til å samle bevis for å finne skyld eller utlede en kriminell disposisjon. State v. Watkins, 53 Wn. App. 264, 268, 766 P.2d 484 (1989) (siterer Smith, 74 Wn.2d på 754-55). For å avgjøre om potensialet for fordommer krever oppsigelse, må en domstol vurdere (1) styrken av statens bevis på hvert punkt; (2) klarheten i forsvarene med hensyn til hver telling; (3) rettsinstruksjoner til juryen om å vurdere hver telling separat; og (4) tillatelsen av bevis for de andre anklagene selv om de ikke er tatt med for rettssak. Smith, 74 Wn.2d på 755-56; State v. York, 50 Wn. App. 446, 451, 749 P.2d 683 (1987), anmeldelse nektet, 110 Wn.2d 1009 (1988). I tillegg må eventuelle gjenværende fordommer veies opp mot behovet for rettsøkonomi. State v. Kalakosky, 121 Wn.2d 525, 539, 852 P.2d 1064 (1993); State v. Bythrow, 114 Wn.2d 713, 723, 790 P.2d 154 (1990); State v. Markle, 118 Wn.2d 424, 439, 823 P.2d 1101 (1992). Ved gjennomgang kan en rettsretts avslag på å skille siktelser omgjøres bare der det utgjør et åpenbart misbruk av skjønn. Markle, på 439; York, på 450. Tiltalte bærer byrden med å demonstrere slik overgrep. Bythrow, på 720; York, på 450.

Ved å vurdere styrken av statens bevis på hvert punkt, fant tingretten at styrken til punkt 1 og 3 var lik og at punkt 2 var en svakere sak. Forsvaret bestrider denne konklusjonen. For å vurdere denne påstanden trenger vi bare å ta for oss bevisene som er fremlagt på punkt 1 og 3, siden forsvaret aldri gikk over til å skille punkt 2 fra punkt 3.

Med hensyn til punkt 3 indikerte statens bevis at Russell kjente Levine og visste hvor hun bodde. Om morgenen Levines drap, bodde Russell på et motell som var mindre enn 15 minutters gange fra Levines bolig. Tidlig om morgenen forlot Russell motellet. Omtrent klokken 05.00 ble en inntrenger sett forlate Levines bolig. Inntrengeren, som Russell, hadde på seg mørke klær. Et øyenvitne så noe hvitt, omtrent to tredjedeler så bredt som personen, lagt over brystet eller magen til inntrengeren. Russell hadde på seg en mørkeblå genser med en hvit logo foran.

Etter mordet på Levine fortalte Russell noen av vennene hans at hun var en 'hore' som hadde 'sovet med' en venn av ham og som 'brukte menn'. Ordrett rapport om anke, på 5463-64, 5360-61. Et hår som ble funnet på Levines kropp etter drapet hennes, var likt Russells. Til slutt, og kanskje viktigst, ble det oppdaget at en særegen ring som Levine brukte regelmessig var borte fra leiligheten hennes. Mindre enn 1 uke etter mordet på Levine ga Russell en lignende ring til en bekjent. Vitner identifiserte ringen som tilhørende Levine.

I punkt 1 viste bevisene at Russell lånte en lastebil kvelden før Pohlreich-drapet og returnerte den neste dag med forklaringen om at han hadde kastet opp i den. Lastebilens møbeltrekk og tepper avslørte senere blod og sæd som PCR-testing viste kunne være koblet til Pohlreich og til Russell. Fibre funnet på Pohlreichs kropp matchet fibre fra teppet og møbeltrekket i Smith McLains lastebil. Blodprøver viste at blodet i polstringen ikke kan ha vært Russells. Bevisene viste også at Russell kjente Pohlreich og forlot Papagayos med noen som samsvarte med hennes generelle beskrivelse.

Rettssaken konkluderte med at de relative styrkene til punkt 1 og 3 ikke var tilstrekkelig forskjellige til å fortjene avskjed, spesielt gitt den relativt lave diskrimineringsevnen som ligger i PCR-testing. Rettssaken indikerte spesifikt at hadde DNA-testingen vært med RFLP, ville avskjedigelse vært berettiget på grunn av dens høye kraft til diskriminering.

Vi ser ingen skjønnsmisbruk i rettens konklusjon. Vi er enige om at styrken til punkt 1 og 3 ikke var ulik, med bevis for ringen i punkt 3 kanskje like i styrke som PCR-beviset i punkt 1. Ingen av bevisene pekte med sikkerhet til tiltalte, men hver var signifikant.

[11] Den andre faktoren som må vurderes er om klarheten i forsvaret til hver telling ble skadet av sammenføyning. Sannsynligheten for at sammenslåing vil føre til at en jury blir forvirret med hensyn til siktedes forsvar er svært liten der forsvaret er identisk på hver siktelse. State v. Hernandez, 58 Wn. App. 793, 799, 794 P.2d 1327 (1990), anmeldelse nektet, 117 Wn.2d 1011 (1991). Russells forsvar på hvert punkt i denne saken var fornektelse. Rettsretten anerkjente at forsvaret ville forsøke å fremstille punkt 2 som et hjemlig drap, med Beethes kjæreste Mike Suell som gjerningsmannen, men så ikke dette som vesentlig. 'Det er ikke som om det vil være et selvforsvarsargument på en og en annen type forsvar på en annen, eller at det vil være en innrømmelse av en eller fornektelse av en annen.' Ordrett rapport om anke, 2067.

Forsvaret argumenterer for at sammenføyning gjorde det umulig å forsvare i punkt 2 ved å fremstille det drapet som et hjemlig drap fordi argumentet ikke gjaldt Pohlreich-tellingen. Vi bemerker imidlertid at dette forsvaret ikke ville ha fungert bra selv om telling 1 ble skilt fra telling 2 og 3 fordi Suell ikke kunne ha vært kilden til negroidehårene som ble funnet på Beethes seng i telling 3.

Russell hevder også at sammenføyning skadet hans evne til å fremlegge separate forsvar fordi, hadde tellingene blitt avbrutt, ville han sannsynligvis ha vitnet på punkter 2 og 3, men ikke på punkter 1. Joinder, hevder Russell, frarådet ham fra å vitne.

[12] En tiltaltes ønske om å vitne kun på ett punkt krever avskjed bare dersom en tiltalt viser «overbevisende at hun har viktig vitnesbyrd om ett punkt og et sterkt behov for å avstå fra å vitne om et annet». Watkins, på 270; Stat v. Weddel, 29 Wn. App. 461, 467, 629 P.2d 912, anmeldelse nektet, 96 Wn.2d 1009 (1981). I det aktuelle tilfellet ga Russell ingen bevis for innholdet i det forventede vitneforklaringen. Ved å avslå begjæringen om å avskjære, kom tingretten til følgende konklusjon:

Selv om det nylig har vært noen forslag om at tiltalte kan velge å vitne på ett punkt og ikke på de andre, har det ikke vært noe tilbud om bevis for hvilket punkt tiltalte kan velge å vitne om, ikke noe tilbud om bevis for hva han kan si, og ingen viser at han ville bli forutsatt av enhver avgjørelse han måtte ta angående hans beslutning om å vitne på noen punkter og ikke på en annen.

Clerk's Papers, på 407. Uten et tilbud om bevis, er det vanskelig å konkludere med at sammenføyning påvirket Russells beslutning om ikke å vitne. Klarheten av saksøktes forsvar finner vi ikke prejusset ved sammenføyning under de fremlagte fakta.

[13] Den tredje faktoren som må vurderes er om retten på riktig måte instruerte juryen om å vurdere hver telling separat. Forsvaret hevder nå at tingretten burde ha instruert juryen om å «avgjøre særskilt hva bevisene i saken viser om forbrytelsen». Se United States v. Johnson, 820 F.2d 1065, 1071 (9th Cir. 1987). Siden forsvaret imidlertid aldri foreslo en slik instruks, og siden instruksen det foreslo både er den som lagmannsretten ga og en korrekt rettserklæring, finner vi ingen feil. Se Harris v. Groth, 99 Wn.2d 438, 447, 663 P.2d 113 (1983); Hoglund v. Raymark Indus. Inc., 50 Wn. App. 360, 368, 749 P.2d 164 (1987), anmeldelse nektet, 110 Wn.2d 1008 (1988).

Den siste faktoren er om bevis for hver telling ville være krysstillatt i henhold til ER 404(b) hvis sluttvederlag ble gitt. ER 404(b) tillater bevis for andre forbrytelser for å vise identitet, motiv, hensikt, forberedelse, plan, kunnskap, fravær av feil eller ulykke, mulighet eller en alternativ måte som en forbrytelse kunne ha blitt begått på. State v. Lord, 117 Wn.2d 829, 872 n.11, 822 P.2d 177 (1991), cert. nektet, 113 S. Ct. 164 (1992). Slike bevis er ikke tillatt 'for å bevise en persons karakter for å vise handling i samsvar med det'. ER 404(b); State v. Smith, 106 Wn.2d 772, 775, 725 P.2d 951 (1986). Her er identitet relevant. Ved avgjørelsen av adgangen til andre forbrytelser for å bevise identitet, må en rettssak fastslå at bevisene er relevante for identiteten og at enhver skadelig virkning oppveies av bevisverdien. Den må da begrense formålet som juryen kan vurdere bevisene for. Smith, 106 Wn.2d ved 772; Watkins, på 270. 13

13 Staten foreslo her og tingretten gikk med på å gi en ER 404(b) begrensende instruks. Siden saksøkte uttrykkelig avviste den foreslåtte instruksen, unnlot å utarbeide et alternativ og ikke reiser noe problem i denne forbindelse her, vil vi ikke vurdere det begrensende instruksjonskravet.

[14] Bevis for andre forbrytelser er relevant i spørsmålet om identitet bare hvis metoden som er brukt i utførelsen av begge forbrytelsene er 'så unik' at bevis på at en siktet begikk den ene av forbrytelsene skaper stor sannsynlighet for at han også har begått den andre forbrytelser han er siktet for. Hernandez, på 799 (siterer Smith, 106 Wn.2d på 777). Med andre ord må enheten som brukes være så uvanlig og særegen at den er som en signatur. State v. Coe, 101 Wn.2d 772, 777, 684 P.2d 668 (1984) (som siterer McCormicks Evidence § 190, på 449 (Edward W. Cleary gen. ed., 2d ed. 1972)); se også State v. Lynch, 58 Wn. App. 83, 88, 792 P.2d 167, anmeldelse nektet, 115 Wn.2d 1020 (1990).

Rettsretten fant kryssadlatelse på grunnlag av underskrift og la inn følgende skriftlige funn:

6. Hver forbrytelse bærer gjerningsmannens unike signatur, som består av måten disse kvinnene ble drept på, den forseggjorte måten de ble stilt på etter deres død, og nærheten i tid og sted for de tre drapene.

7. Bevis for hver forbrytelse er svært bevisende for identiteten til morderen i hver av de andre forbrytelsene; bevisverdien av dette bevis oppveier i stor grad dets fordommer for tiltalte.

Clerk's Papers, på 407. Rettssaken siterte også meningene til to kriminelle etterforskere som vitnet under høringen om at de tre drapene bar samme signatur og ble begått av samme person.

Russell hevder nå at faktorene som ble identifisert for å finne fakta 6 ikke oppfyller testen for signaturforbrytelser, og at ingen unik signatur ble identifisert av rettssaken. Staten motsetter seg ved å sitere andre 'signatur'-saker der de kriminelle metodene var mindre karakteristiske enn de som ble brukt her. Se State v. Laureano, 101 Wn.2d 745, 682 P.2d 889 (1984) (bevis på tidligere ran tillatelig i henhold til ER 404(b) der forbrytelser begått med 3 ukers mellomrom der begge involverte tvangsinngang i familieboliger av tre kledd personer i hærtretthet (men ikke de samme tre) og hvor begge involverte skytevåpen og lignende bruk av hagle); se også Lynch (to tidligere ran tillatt der alle forbrytelser involvert iført en brun parykk, lignende tid på dagen, en rød 10-trinns sykkel, fremvisning av en pistol gjemt i en linning og tyveri av bilnøkler fra ofre); men se Hernandez, på 799 (ingen visning av uvanlig eller unik måte som er tilstrekkelig til å vise identitet der raneren gikk inn i butikken, trakk en kniv, ba om penger og flyktet etter å ha mottatt dem).

Vi finner at faktorene som er sitert av tingretten støtter konklusjonen om at visse bevis i denne saken var ganske unike. Hver telling involverte et offer drept med voldelige midler som deretter ble seksuelt overfalt og poserte, naken, ved hjelp av rekvisitter. Drapene skjedde innen få uker etter hverandre i et lite geografisk område. Vi er enige med tingretten og de sakkyndige i at disse likhetene ikke skyldtes bare tilfeldigheter. Følgelig anser vi ikke tingrettens konklusjon om kryssadgang som et misbruk av skjønn.

Til slutt må retten veie eventuelle skader for saksøkte som følge av forening mot behovet for rettsøkonomi. Retten fant at bortsett fra underskriftsbeviset, ville «en stor del bevis, spesielt fra de vitnene som var kjent med tiltalte i løpet av den tidsperioden disse forbrytelsene ble begått, gjentas i hver rettssak dersom tiltaltes begjæring om å skille grev I fra de andre innvilges'. Clerk's Papers, på 407-08. Retten konkluderte dermed med at rettsøkonomien var tjent med én enkelt rettssak på alle punkter.

Bortsett fra begjæringer før rettssaken, tok denne saken 33 dager å prøve. Sett i betraktning vår vurdering av de andre fratredelsesfaktorene kan vi ikke finne at fordommen som følge av sammenføyning i denne saken veier tyngre enn hensynet til rettsøkonomi. Følgelig konkluderer vi med at tingretten ikke misbrukte sitt skjønn ved å avslå Russells begjæring om avskjed.

IV

Det fjerde spørsmålet saksøkte reiser er om tingretten tok feil ved å innrømme sakkyndige og lekfolks vitnesbyrd angående sjeldenheten av fremsatte drapsofre. Russell reiser her flere argumenter angående dette vitnesbyrdet. Vi vil først ta for oss Russells påstand om at ekspertvitneforklaringen var uakseptabel fordi statens eksperter på uriktig vis stolte på ubeviste vitenskapelige metoder for å fastslå at den samme personen begikk alle tre drapene.

Det dreier seg om referanser gjort av John Douglas og Robert Keppel til dataprogrammene HITS og VICAP under deres vitnesbyrd om sjeldenheten av posering. 14

14 VICAP står for Violent Incident Criminal Apprehension Program; HITS er forkortelsen for Homicide Information and Tracking System. HITS er Washingtons versjon av det landsomfattende datadatabaseprogrammet VICAP.

Disse programmene bruker skjemaer, fylt ut av lokale rettshåndhevelsesoffiserer, som viser de ulike karakteristikkene ved drap i henholdsvis Washington og nasjonen. Rettssaken fant at ekspertvitneforklaringen som refererte til HITS og VICAP ikke innebar nye vitenskapelige bevis og derfor kun var underlagt kravene i ER 702.

[15, 16] Som nevnt tidligere, er sakkyndig vitnesbyrd tillatt i henhold til ER 702 hvis vitnet kvalifiserer som en sakkyndig og hvis sakkyndig vitnesbyrd vil være nyttig for sakkyndig. Kalakosky, på 541; State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 890, 846 P.2d 502 (1993). Vitnesbyrd som ikke involverer nye bevismetoder eller nye vitenskapelige prinsipper som konklusjoner trekkes fra, trenger ikke underkastes Frye-testen. State v. Ortiz, 119 Wn.2d 294, 311, 831 P.2d 1060 (1992); State v. Young, 62 Wn. App. 895, 906, 802 P.2d 829, 817 P.2d 412 (1991). Avgjørelser basert på ER 702 gjennomgås under standarden for misbruk av skjønn. Kalakosky, på 541.

I den aktuelle saken slo tingretten fast at både Keppel og Douglas var allment anerkjent som autoriteter i åstedsanalyse. Begge mennene har lang erfaring innen seriekriminalitetsanalyse og etterforskning. Retten fant da at deres vitneforklaring ikke ville innebære bruk av en ny vitenskapelig teknikk, og at en Frye-høring var unødvendig. Til slutt avgjorde retten at vitnesbyrdet angående sjeldenheten av posering ville være nyttig for juryen under ER 702:

Juryen har ikke den spesialiserte kunnskapen om hvor vanlig problemet er eller hvor ofte det er seksuell penetrering, åpen visning av kropper eller posering av kroppen etter døden. Så jeg tror det er innenfor rammen av en mening fra noens erfaring å indikere om disse er vanlige eller ikke vanlige eller unike. Jeg vil finne at relevansen av vitneforklaringen, når det gjelder identiteten til gjerningsmannen, og slutningen som skal trekkes, er at den samme personen begikk alle tre drapene.

Ordrett rapport om anke, på 2331.

Vi er enige med tingretten i at Frye-testen tydeligvis ikke var relevant for ekspertvitneforklaringene angående HITS- og VICAP-programmene. Disse programmene er ikke annet enn sofistikerte journalføringssystemer. Retten analyserte riktigheten av dette vitnesbyrdet i henhold til ER 702, og vi finner ikke misbruk av skjønn i innrømmelsen av ekspertenes vitneforklaring.

Russell protesterer også mot dette vitnesbyrdet med den begrunnelse at det var statistisk. Ingen av ekspertene uttrykte sin mening om sjeldenheten av å posere i nøyaktig kvantifiserte termer, selv om Douglas vitnet om antall saker på VICAP og Keppel vitnet om antall saker på HITS. Russell hevder imidlertid at ved å spesifisere omfanget av disse databasene, vitnet Keppel og Douglas implisitt om at Russell var skyldig som et spørsmål om matematisk sannsynlighet.

[17] Vi bemerker først at det ikke er noe forbud mot å bruke velbegrunnet statistikk for å fastslå noe fakta som vil være nyttig for faktaprøven. State v. Briggs, 55 Wn. App. 44, 62-63, 776 P.2d 1347 (1989) (som siterer People v. Collins, 68 Cal. 2d 319, 332, 438 P.2d 33, 66 Cal. Rptr. 497 (1968)). For det andre stolte begge ekspertene på databasene først og fremst som støtte for konklusjonen om at posering er en sjelden forekomst og ikke for konklusjonen om at det var en statistisk sannsynlighet for at Russell begikk drapene. Til slutt stolte begge ekspertene mer på saksmateriale og personlig ekspertise enn på databasene når de dannet sine meninger, og begge ga uttrykk for sine meninger i ikke-kvantifiserbare termer.

Russell hevder deretter at tingretten tok feil ved å la tre lekvitner vitne om sjeldenheten av å posere og dermed forsterke ekspertvitneforklaringen. I tillegg til Keppel og Douglas, vitnet tre detektiver om at hver av likene virket poserte, og bare én sa at han noen gang hadde sett en annen drapsscene som involverte posering.

[18] Denne domstolen forklarte nylig de passende vilkårene for tillatelse av lekvitnesbyrd som følger:

I henhold til regel 701 og regel 602 må vitnet ha personlig kunnskap om saken som danner grunnlaget for vitnesbyrd om mening; vitnesbyrdet må være rasjonelt basert på oppfatningen av vitnet; og selvfølgelig må uttalelsen være til hjelp for juryen (hovedprøven).

Ortiz, på 308-09 (som siterer McCormicks bevis 29 (Edward W. Cleary gen. ed., 3d ed. 1984)).

Vi har allerede konkludert med at retten ikke misbrukte sitt skjønn ved å finne vitnesbyrd angående sjeldenheten av å være nyttig for saksøkeren. Detektivene vitnet om deres personlige kunnskap om åsteder, og deres oppfatninger av de tre drapene det dreier seg om. Selv om vitnesbyrdet kan ha vært kumulativt, kan vi ikke se at innrømmelsen av det stiger til nivået av misbruk av skjønn.

Forsvaret hevder videre at statens sakkyndige forklaring utgjorde en sakkyndig uttalelse om det endelige skyldspørsmålet. Staten påpeker imidlertid at dersom vitneforklaringen var upassende, åpnet forsvaret spørsmålet da det avla vitneforklaring om at drapene ikke var relatert.

Disse argumentene bringer oss nok en gang til Russells utfordring om at dette ekspertvitnesbyrdet ble feilaktig innrømmet under ER 404(b) for å vise identitet og dermed bevise at den samme personen begikk alle tre drapene. I sin avgjørelse før rettssaken begrenset dommeren ekspertene ved å la dem vitne om at de kriminelle metodene som ble brukt i hver sak var unike og steg til nivået av signaturbevis. De sakkyndige var avskåret fra å vitne om at de mente at samme person begikk alle tre forbrytelsene.

I løpet av rettssaken endret retten denne kjennelsen da forsvarer, under kryssforhør av statens ekspert Keppel, spurte om han visste om noen andre saker relatert til disse tre drapene. Staten protesterte fordi avhørslinjen gikk utover omfanget tillatt av retten. Retten sa til forsvaret:

Du kan gjøre det. Da har de rett til å komme tilbake på omdirigering og spørre om disse tre sakene henger sammen, noe de ikke har gjort. De har ikke gått inn på forholdet mellom de tre sakene. Hvis du vil forholde deg. . . Pohlreich-saken til andre saker, så tror jeg i all rettferdighet de kan komme tilbake og relatere de tre sakene til hverandre.

Ordrett rapport om anke, på 5770. Da forsvaret forfulgte spørsmålet om likhetene og forskjellene mellom disse tre drapene og andre, tillot retten Keppel å vitne på omdirigering at etter hans mening ble alle drapene begått av samme person. Keppel baserte sin mening på poseringen og på fakta om at alle ofrene var nakne, alle var kvinner, og alle ble drept i løpet av kort tid etter kontakten med lovbryteren. Han observerte også at hver forbrytelse involverte seksuell innføring av et fremmedlegeme, og at lovbryteren måtte vise disse ofrene og sikre at de ble oppdaget. Russell reiste ikke en ER 404(b) innvending mot denne linjen med vitnesbyrd.

Senere vitnet også statens andre ekspert, John Douglas, at alle ofrene ble stilt og at alle drapsscenene viste samme signatur. Douglas baserte sin mening om signatur på fakta om at alle ofrene hadde blitt stilt i nedverdigende og ydmykende stillinger og på det faktum at drapene skjedde innenfor en 67-dagers periode innenfor et lite geografisk område. Igjen reiste Russell ingen innvendinger mot ER 404(b), men forsøkte i stedet, i kryssundersøkelse, å understreke forskjellene mellom Pohlreichs drap og de to andre drapene. Douglas var enig i at det var forskjeller mellom forbrytelsene, men forklarte ved omdirigering at forskjellene var ubetydelige sammenlignet med likhetene. 'Den vesentlige delen er poseringen til ofrene, poseringen i denne nedverdigende typen posisjoner, det er kritisk.' Ordrett rapport om anke, på 6042.

Forsvaret kalte deretter Robert Gebo som et sakkyndig vitne som vitnet om at han på et tidspunkt hadde trodd at Pohlreich- og Beethe-drapene ikke hadde sammenheng. Ved kryssforhør fremkalte påtalemyndigheten Gebos nåværende oppfatning om at alle drapene ble begått av samme person. Retten underkjente forsvarsadvokatens innsigelse og streikebegjæring, og slo igjen fast at Gebos vitnemål direkte brakte spørsmålet om drapene var relatert til spillefeltet.

[19] Når vi vurderer Russells påstand om at disse ekspertene feilaktig ga meninger om det endelige spørsmålet om skyld, observerer vi at formålet med å vise identitet under ER 404(b) er å demonstrere sannsynligheten for at den samme personen begikk forbrytelsen. Coe, 777-78; Smith, 106 Wn.2d på 778. Etter å ha funnet ekspertvitneforklaringen tillatt for å vise identitet, vil vi ikke avvise den slutningen som skal trekkes fra slike bevis. Dessuten ble de uttrykkelige påstandene om at samme person begikk de tre drapene invitert av forsvarer. Da forsvaret tok opp spørsmålet om disse forbrytelsene var relatert til andre forbrytelser, avgjorde retten med rette at staten på sin side kunne spørre de sakkyndige om forbrytelsene var relatert til hverandre og var begått av én person. Se State v. Gefeller, 76 Wn.2d 449, 455, 458 P.2d 17 (1969); State v. Crenshaw, 27 Wn. App. 326, 333, 617 P.2d 1941 (1980), aff'd, 98 Wn.2d 789 (1983). Vi finner ingen feil i rettens kjennelse.

I en beslektet argumentasjon klager forsvaret over at Gebo feilaktig baserte sin meningsendring på totalen av bevisene mot Russell, og at hans vitnesbyrd dermed dobbelt invaderte juryens provins. Rettsretten kurerte enhver feil i denne forbindelse ved å la staten kalle Gebo som et motbevisende vitne slik at han kunne forklare at hans meningsendring ikke var basert på informasjon knyttet til Russell, men på synspunktene til kollegene hans, Robert Keppel og John Douglas. Forsvaret hevder nå at Gebo løy. Vi har ingen mulighet til å vurdere denne påstanden og vil ikke vurdere den videre.

Russell hevder deretter at tingrettens avvisning av oppdagelsen av politirapporter som HITS-dataene er hentet fra, krenket hans sjette endringsrett til konfrontasjon. Den sjette endringen og konst. Kunst. 1, § 22 (end. 10) gir tiltalte rett til å konfrontere og kryssforhøre motstridende vitner. State v. Hudlow, 99 Wn.2d 1, 15, 659 P.2d 514 (1983); State v. Boast, 87 Wn.2d 447, 453, 553 P.2d 1322 (1976).

ER 703 styrer grunnlaget for meningsvitnesbyrd gitt av eksperter:

Fakta eller data i den spesielle saken som en ekspert baserer en mening eller slutning på, kan være de som er oppfattet av eller gjort kjent for eksperten ved eller før høringen. Hvis av en type som eksperter på det aktuelle feltet med rimelighet kan stole på når de danner meninger eller slutninger om emnet, trenger ikke fakta eller data å være tillatelige som bevis.

ER 705 regulerer på sin side avsløringen av fakta som ligger til grunn for en eksperts mening og gir følgende:

Den sakkyndige kan vitne i form av meninger eller slutninger og begrunne dette uten forutgående avsløring av de underliggende fakta eller data, med mindre dommeren krever noe annet. Eksperten kan uansett bli pålagt å avsløre de underliggende fakta eller data ved kryssundersøkelse.

ER 703 tillater dermed ekspertuttalelse basert på høresay-data som ellers ville vært utillatelig i bevis, mens ER 705, som er identisk med Federal Rule of Evidence 705, tillater innrømmelse av ekspertuttalelse uten forutgående avsløring av fakta eller data som ligger til grunn for oppfatningen. Se 11 James W. Moore & Helen I. Bendix, Federal Practice § 705.10, ved VII-70 (2d ed. 1976); se også Robert H. Aronson, Evidence in Washington 705-3 (2d ed. 1993) (under ER 705 har rettssak skjønn til å kreve at en ekspert avslører grunnlaget for uttalelsen).

Opprinnelig ba forsvaret om tilgang til HITS-systemet og avviste spesifikt enhver forespørsel om politirapporter om saker inkludert i det systemet. Staten tilbød seg å la en anerkjent forsvarsekspert gjennomgå dataene med Keppel, og Keppel gjennomgikk databasen med forsvarer i flere timer. Landsretten tok forsvarerens oppdagelsesanmodning til følge for skjemaer i de aktuelle kategoriene, for eksempel posering/uvanlig stilling, seksuell innsetting, ritual. Etter at tilgang til HITS-systemet ble gitt, ba forsvaret om en rekke politirapporter referert til i HITS. Forsvaret hevder at tingrettens avslag brøt med konfrontasjonsparagrafen.

Keppel selv hadde ikke tilgang til selve politirapportene i HITS-systemet. Rettssaken begrunnet at meningsfull kryssundersøkelse var mulig uten tilgang til politirapportene ved å påpeke at Keppel baserte sine konklusjoner på data tolket av en annen person.

[20, 21] Andre Washington-saker har tillatt innrømmelse av ekspertuttalelser basert på data tolket av en annen. Se State v. Ecklund, 30 Wn. App. 313, 318, 633 P.2d 933 (1981); Tennant v. Roys, 44 Wn. App. 305, 311, 722 P.2d 848 (1986). Vi ser ingen misbruk av skjønn eller brudd på konfrontasjonsklausulen som følge av en lignende innrømmelse her. Staten tillot forsvaret å gjennomgå de samme dataene som Keppel stolte på. Keppel selv hadde ikke tilgang til selve politirapportene som utgjør databasene; dessuten baserte han ikke sine meninger utelukkende på databasene. Vi mener at Russell ikke ble nektet rettferdig saksbehandling og finner ingen misbruk av skjønn i tingrettens avslag på oppdagelsen av politirapportene som ligger til grunn for HITS-systemet.

I

Russell argumenterer deretter for at tingretten gjorde feil ved å ekskludere bevis for andre mistenkte og andre forbrytelser som han hevder vil forbinde en annen person med de tre drapene det dreier seg om.

[22, 23] Washington-loven på dette punktet er klar:

Selv om bevis som har en tendens til å vise at en annen part kan ha begått forbrytelsen kan være tillatt, før slikt vitnesbyrd kan mottas, må det foreligge et slikt bevis på sammenheng. . . eller omstendigheter som tydeligvis har en tendens til å peke ut andre enn den som er siktet som den skyldige.

State v. Kwan, 174 Wash. 528, 532-33, 25 P.2d 104 (1933) (som siterer State v. Downs, 168 Wash. 664, 667, 13 P.2d 1 (1932)); se også State v. Mak, 105 Wn.2d 692, 716, 718 P.2d 407, cert. avvist, 479 U.S. 995 (1986). Lagmannsrettens avgjørelse om tillatelse av denne type bevis overprøves for skjønnsmisbruk. Mak, på 717.

Russell hevder innledningsvis at tingretten tok feil ved å utelukke bevis for to andre overgrep som skjedde i september 1990. Forsvaret uttaler at hendelsene lignet på Beethe og Levine-tellingene fordi de kvinnelige ofrene bodde i første etasje i Bellevue-leilighetsbygninger og begge deler. fikk hodeskader påført av en tung gjenstand. En gjennomgang av fakta indikerer imidlertid betydelige forskjeller mellom hendelsene.

Det første overfallet skjedde tidlig om morgenen 9. september 1990. Offeret hadde låst seg ut av leilighetsbygget hennes og banket på døren hennes da en mann kom bort og tilbød sin hjelp. De to gikk rundt på baksiden av bygningen for å se om hun kunne klatre inn et vindu. Mannen slo offeret i hodet med noe som så ut til å være en stein; skrek hun og han flyktet.

Rettssaken fant ingen åpenbare likheter mellom skader påført dette offeret og Beethe. Videre bemerket retten at Russell ikke hadde noe alibi for tidspunktet for overgrepet, og kunne ha vært overfallsmannen.

Det andre overfallet skjedde 15. september 1990, da offeret overrasket en innbruddstyv i hjemmet hennes. Innbruddstyven slo henne en gang i øyet og flyktet deretter med penger. Selv om Russell hadde et alibi i denne saken fordi han var varetektsfengslet, fant retten ingen likhet mellom verken dette overgrepet og det som er beskrevet ovenfor eller mellom dette overgrepet og de aktuelle drapene.

Russell tildeler også feil til tingrettens avslag på å innrømme bevis for at to menn, George Grumbs og Brent Carlson, kan ha myrdet henholdsvis Pohlreich og Levine. George Grumbs ble ansett som mistenkt i en voldtekts-/drapssak der liket ble etterlatt på en parkeringsplass. Offeret i den saken var en afroamerikaner med en historie med prostitusjon og en heroinvane. Hun hadde blitt sett kjøre med Grumbs, og selv om kroppen hennes ble liggende på en parkeringsplass, var den fullt påkledd og ikke posert. Retten fant at Grumbs-saken i liten grad lignet Pohlreich-saken.

Brent Carlson hadde et tidligere romantisk forhold med Levine, og de to var venner frem til hennes død. Carlson tilbød først lite i veien for et alibi for natten til Levines død. Senere innrømmet han at han hadde vært sammen med en annen kvinne drapsnatten, men han kunne ikke fremstille kvinnen. Rettssaken konkluderte med at verken forholdet mellom Carlson og Levine eller mangelen på et alibi var tilstrekkelig til å bringe disse bevisene inn i saken. 'Rettspraksis ser ut til å fokusere på å ha mer enn motiv og mulighet.' Ordrett rapport om anke, på 2261.

Vi er enige. Som denne domstolen uttalte kort tid etter at Downs ble avgjort,

[M]er bevis på motiv hos en annen part, eller motiv kombinert med trusler fra en slik annen person, er utillatelig, med mindre det er kombinert med andre bevis som har en tendens til å forbinde en slik annen person med den faktiske utførelse av den siktede forbrytelsen.

Kwan, 174 Wash. på 533. Vi ser ingen bevis som forbinder verken George Grumbs eller Brent Carlson til denne saken. Vi ser heller ingen sammenheng mellom de tre drapene og de to overgrepene som er beskrevet tidligere. Følgelig konkluderer vi med at tingretten ikke misbrukte sitt skjønn ved å nekte å innrømme bevis for andre forbrytelser og mistenkte.

VI

Russell utfordrer også tingrettens avgjørelser som innrømmer ubrukte kondomer, en politiskanner og en åstedshåndbok som bevis. Russell argumenterer for at innrømmelsen av hver gjenstand brøt med bevisreglene 401, 403 og 404.

A. Kondomer.

Før rettssaken flyttet Russell for å utelukke ubrukte kondomer som ble funnet i eiendelene hans. Staten hevdet at kondomene var relevante for å motbevise et argument om at Carol Beethe og Andrea Levine var blitt drept av en annen enn Mary Pohlreichs morder, fordi sæd ble funnet på åstedet for Pohlreichs drap, men ikke hos Beethe og Levine. (Staten hadde til hensikt å argumentere for at fraværet av sæd i kroppene til Levine og Beethe kunne tilskrives bruken av kondomer.)

Retten konkluderte med at kondomene hadde liten bevisverdi, da de lett kan skaffes, og fastslo at denne verdien ble oppveid av kondomenes skadevirkning. Retten indikerte imidlertid at den kunne revurdere sin avgjørelse dersom forsvaret presenterte denne teorien under rettssaken. Staten protesterte mot at jurymedlemmer kunne trekke slutningen om forskjellige drapsmenn selv om forsvaret ikke direkte presenterte det for dem.

Dagen etter omgjorde tingretten sin avgjørelse og innrømmet kondomene. Rettssaken bemerket at under voir dire av potensielle jurymedlemmer, hadde ingen funnet besittelse av kondomer uvanlig eller støtende, og ingen mente det viste noen intensjon om å begå en seksuell krenkelse. Rettsretten konkluderte med at kondomene ikke ville skade disse jurymedlemmene mot tiltalte og fant kondomene relevante for å motbevise den potensielle slutningen om separate mordere.

Russell hevder at kondomene ikke var relevante for noen sak i saken. Han påpeker at Staten ikke trengte å bevise samleie, at kondomene åpenbart ikke var brukt i drapene, og at kondomer er allment tilgjengelige. Han argumenterer videre for at kondomene reiste to utillatelige slutninger: at Russell ikke var sølibat, og at Russell holdt kondomer for å voldta og myrde kvinner uten å etterlate bevis.

[24-26] En domstols vurdering av relevans i henhold til ER 401 og dens avveining av bevisverdi mot skadevirkning under ER 403 vil bli omgjort bare for åpenbart misbruk av skjønn. Se State v. Rice, 110 Wn.2d 577, 598-600, 757 P.2d 889 (1988), cert. nektet, 491 U.S. 910 (1989); State v. Harris, 106 Wn.2d 784, 791, 725 P.2d 975 (1986), cert. nektet, 480 U.S. 940 (1987). Skjønn misbrukes bare når ingen fornuftig person ville ha avgjort spørsmålet slik tingretten gjorde. Ris, til 600.

Vi finner ikke grunnlag for å oppheve rettens kjennelse her. Selv om det er nært å avveie de bevismessige og skadelidende aspektene ved kondomene, var tingrettens avgjørelse innenfor rammen av passende skjønn. Selv om bevisene ikke var særlig relevante, var det heller ikke særlig skadelig i lys av jurymedlemmenes svar på voir dire. Siden en fornuftig person under disse omstendighetene kunne konkludere med at bevisets skadelige karakter ikke oppveide dets bevisverdi, finner vi ikke misbruk av skjønn under ER 401 og ER 403. Dessuten, fordi kondomene var knyttet til identiteten til morderen eller morderne. , finner vi ingen brudd på ER 404(b).

B. Skanner.

Russell hadde en politiskanner inntil politiet tok den fra ham noen måneder før drapene. Skannerspørsmålet oppsto under fremleggelse av forsvarssaken. En av forsvarsteoriene var at Russell jobbet undercover for politiet. Forsvaret forsøkte å innføre følgende vitnesbyrd fra en av Russells romkamerater: Romkameraten hadde ringt politiet etter å ha lagt merke til en mann som lurte utenfor; kort tid etter kom Russell tilbake til boligen og sa at han var sint at hun hadde ringt politiet; og Russell sa at han hadde vært i en politibil da samtalen kom. Forsvarsadvokaten sa at hun ønsket å presentere dette beviset for å vise at Russell jobbet med politiet.

Staten motarbeidet at hvis disse bevisene ble innrømmet, ville den forsøke å introdusere Russells tidligere eierskap av skanneren for å vise at Russell kunne ha fått vite om politianropet selv om han ikke var ansatt i politiet.

Retten uttalte: 'Enten kommer jeg til å innrømme [tiltaltes foreslåtte vitnesbyrd] og la staten gå videre med tilgang til politiets skanner, eller så utelukker jeg det.' Ordrett rapport om anke, på 5385. Forsvarsadvokaten svarte med å indikere at 'vår posisjon ville være å slippe bevisene inn og la staten fremlegge bevis for at han var i besittelse av en skanner i mai'. Ordrett rapport om anke, på 5385. Rettssaken tillot deretter hver part å presentere sine bevis.

Russell hevder nå innrømmelse av skanneren var feil. Han argumenterer for at bevisene ikke var relatert til elementene i noen av de siktede forbrytelsene, at skanneren ikke gjør mer sannsynlig at han er skyldig i disse anklagene, og at bevisene på en skadelig måte antydet at han hadde en kriminell disposisjon.

Skanneren var relevant for å motbevise vitneforklaringen foreslått av forsvareren. Dessuten, mens disse bevisene har potensiale for å skape urettferdige fordommer, ble skadevirkningen markant redusert i denne saken siden tiltalte hevdet å jobbe for politiet. Også aktor fremkalte vitnesbyrd som informerte juryen om at besittelse av en skanner ikke er ulovlig. Rettens avgjørelse var godt innenfor skjønnsområdet, og vi konkluderer med at bevisene ble korrekt innrømmet under ER 401 og 403.

Når det gjelder ER 404(b), ble skanneren innlagt med det formål å forklare Russells mulighet til å få vite om politianropet annet enn gjennom ansettelse hos politiet. Fordi bevisene ikke ble innrømmet for å bevise karakter, ble ikke ER 404(b) brutt.

C. Håndbok for kriminalitet.

Etter at Russell ble avhørt av politiet, ringte han en av romkameratene sine og ba henne gi politiet sin kopi av Crime Scene Search and Physical Evidence Handbook. Håndboken skisserer politiets prosedyrer for å samle bevis fra åstedet for en forbrytelse og inneholder kapitler om fingeravtrykk og kroppsvæsker. Boken inneholder ikke et kapittel om DNA-testing.

I en høring før rettssaken hevdet staten at håndboken var relevant fordi den viste kunnskap om teknikker som tilsynelatende ble brukt av drapsmannen til Beethe og Levine. Rettsretten avgjorde først at håndboken ikke var tillatt, men bemerket at den ville revurdere avgjørelsen hvis omstendighetene endret seg. Spørsmålet ble tatt opp igjen under rettssaken. Staten påpekte at Beethe-morderen hadde brukt hansker; at Levines soverom hadde blitt tørket ned for å fjerne ledetråder; at det ikke var igjen sæd på Beethe og Levine åstedene; og at juryen allerede hadde hørt vitnesbyrd om at Russell hadde sagt at han jobbet for politiet. Rettssaken omgjorde sin tidligere avgjørelse, og la merke til at håndboken var relevant gitt skrittene som ble tatt for å minimere bevis som er igjen på åstedet, og bemerket reduserte fordommer på grunn av Russells påstand om at han jobbet for politiet. Retten lot staten få et vitne til å oppsummere og lese opp fra håndboken, men tillot det ikke å gå til juryen.

Russell hevder innrømmelse av håndbokbeviset var urettferdig skadelig. Han siterer Coe, 101 Wn.2d på 780, der retten omgjorde domfellelser for voldtekt fordi, blant andre grunner, staten hadde kryssforhørt tiltalte om hans seksuelt orienterte fiksjon. Han stoler i tillegg på State v. Hanson, 46 Wn. App. 656, 663-64, 731 P.2d 1140, anmeldelse nektet, 108 Wn.2d 1003 (1987), der retten mente at tiltalte var feilaktig kryssforhørt om sitt eget skjønnlitterære forfatterskap og siterte med godkjenning uttalelsen om at '[n] Ingen slutninger av noe slag kan trekkes om en persons karakter fra den typen bøker han leser. Hanson, på 663 (som siterer United States v. Giese, 597 F.2d 1170, 1207 (9th Cir.) (Hufstedler, J., dissens), cert. denied, 444 U.S. 979 (1979)); se også United States v. McCrea, 583 F.2d 1083, 1086 (9th Cir. 1978) (ufarlig feil da tiltalte siktet for besittelse av uregistrert skytevåpen ble kryssforhørt om besittelse av bøker med tittelen Improvised Munitions Handbook og OSS Sabotage and Demolition Manual ).

Selv om problemet er nært, gjelder denne saken bevis med større relevans og mindre fordommer enn det som var involvert i sakene sitert av Russell. I motsetning til bevisene det dreier seg om i Coe og Hanson, var håndboken direkte knyttet til fakta om selve forbrytelsene. Åstedene avslørte at det var tatt skritt for å sikre at visse bevis ikke ble etterlatt, og relevante emner om disse punktene ble dekket i håndboken. Dessuten ble den skadelige effekten av bevisene moderert i denne saken fordi besittelse av håndboken ville vært i samsvar med Russells påstand om å jobbe for politiet.

Av disse grunner opprettholder vi tingrettens avgjørelse om ER 401 og 403 som å være innenfor skjønnsområdet. Når det gjelder ER 404(b), ble håndbokbeviset innrømmet ikke for å bevise Russells karakter, men med det formål å demonstrere Russells kunnskap om et punkt som er relevant for saken.

Avslutningsvis bekrefter vi tingrettens avgjørelser som tillater kondomene, skanneren og håndboken. Vi stopper imidlertid for å understreke at vi ikke generelt gir rettsinstanser tillatelse til å innrømme bevis av denne art i alle straffesaker. Her innrømmet rettsdommeren bevisene etter nøye å ha vurdert hvert enkelt elements forhold til sakene i saken og etter å ha vurdert begrensningene i ER 401, 403 og 404 fullt ut. Vi berømmer rettsdommeren for hennes detaljerte undersøkelse.

VII

Det neste spørsmålet er om tingretten tok feil ved å nekte en feilrettssak basert på statens kryssforhør av Matt McCaulley. Matt McCaulley var en 16 år gammel nabo til Carol Beethe. Rett etter drapet fortalte McCaulley politietterforskerne at han så en blå Corvette med svart topp kjøre i nærheten av Beethes hus rundt drapstidspunktet. Han sa også at han hørte en katt skrike rundt samme tid.

Påtalemyndigheten intervjuet McCaulley 26. mars 1991. McCaulley beskrev at han brukte alkohol og narkotika og hadde relaterte hallusinasjoner sommeren 1990. Han innrømmet å ha drukket litt bourbon natten da Beethe ble drap.

Under rettssaken ble McCaulley kalt som forsvarsvitne for å støtte teorien om at Beethe ble drept av en kjæreste, Mike Suell. McCaulley identifiserte et fotografi av Mike Suells hvittoppede Corvette som muligens bilen han så.

Ved kryssundersøkelse nektet McCaulley for å ha drukket bourbon natt til drapet. Staten minnet ham om hans uttalelse 26. mars der han innrømmet å ha spist bourbon den kvelden. McCaulley innrømmet deretter at han drakk litt bourbon den kvelden, men benektet at det var nok til å 'påvirke [hans] system'. Ordrett rapport om anke, på 6602.

Staten spurte også McCaulley ved kryssundersøkelse om han hadde noen problemer den aktuelle natten med narkotikarelaterte hallusinasjoner. McCaulley nektet for å ha noen slike problemer den kvelden. Staten spurte gjentatte ganger McCaulley om avvikene mellom hans tidligere uttalelse om at toppen av Corvetten var svart og hans vitnesbyrd i retten angående Suells hvittoppede Corvette.

Russell argumenterer først for at en feilrettssak burde vært gitt på grunnlag av unødig overraskelse. Han hevder at staten brukte intervjunotater for riksrett som ikke hadde blitt avslørt i strid med rettens oppdagelsesordre. 15

15 Forsvaret argumenterer ikke for at statens unnlatelse av å avsløre McCaulleys uttalelser brøt med rettsregelen om kriminell oppdagelse, CrR 4.7. Forsvaret innrømmet faktisk overfor tingretten at CrR 4.7 ikke krevde avsløring.

Denne ordren krevde at hver part på forhånd skulle røpe visse riksrettsmaterialer samlet inn fra vitneavhør. 16

16 Selve funnordren er ikke en del av protokollen ved anke. Alt vi har er en transkribert kollokvi som inneholder advokatenes og rettsdommerens erindringer om vilkårene i den ordren.

Under rettssaken slo dommeren fast at funnordren ikke krevde at staten skulle røpe intervjunotatene. Snarere hadde ordren vært begrenset til et vitnes tidligere inkonsekvente uttalelser og inkluderte ikke generelle bevis for riksrett. Fordi McCaulleys uttalelser til påtalemyndigheten ikke innebar noen inkonsekvente uttalelser, tillot retten kryssforhøret basert på intervjuet.

[27] Vi gir skjønn til rettsavgjørelser om omfanget av oppdagelse i straffesaker der det ikke er i strid med CrR 4.7. Se State v. Blackwell, 120 Wn.2d 822, 826, 845 P.2d 1017 (1993); State v. Hoffman, 116 Wn.2d 51, 80, 804 P.2d 577 (1991). Rettsdommeren misbrukte ikke hennes skjønn ved å avgjøre at staten hadde fulgt hennes oppdagelsesordre.

Russell argumenterer for at rettferdig prosess blir krenket når saksøkte er pålagt å gi oppdagelse som staten ikke på samme måte er pålagt å gi, siterer Wardius v. Oregon, 412 U.S. 470, 37 L. Ed. 2d 82, 93 S. Ct. 2208 (1973). I dette tilfellet ble imidlertid begge parter pålagt å følge samme standard. Russell hevder også at rettferdig saksbehandling brytes når staten søker taktisk fordel gjennom overraskelse, siterer Coe, på 783. Også dette argumentet savner målet, for staten oppnådde ingen taktisk fordel når begge parter opererte under samme regel.

Russell argumenterer deretter for at staten feilaktig spurte om McCaulleys narkotika- og alkoholbruk. Han hevder at påtalemyndighetens spørsmål burde vært begrenset til McCaulleys bruk av alkohol eller narkotika natten da Beethe ble drap.

[28] Det er vel avgjort i Washington at bevis på narkotikabruk er tillatt for å anklage troverdigheten til et vitne hvis det er bevis for at vitnet brukte eller var påvirket av narkotika på tidspunktet for hendelsen som er gjenstand for vitnesbyrdet. State v. Dault, 19 Wn. App. 709, 719, 578 P.2d 43 (1978); State v. Hall, 46 Wn. App. 689, 692, 732 P.2d 524, anmeldelse nektet, 108 Wn.2d 1004 (1987); State v. Smith, 103 Wash. 267, 269, 174 S. 9 (1918); se også David J. Oliveiri, Annotation, Use of Drugs as Affecting Competency or Credibility of Witness, 65 A.L.R.3d 705 § 6[b] (1975) (generelt akseptert i andre jurisdiksjoner at narkotikabruk kan være tillatt for å vise svekkelse av et vitne ' fakulteter).

Her indikerte statens intervju av McCaulley at han drakk bourbon natten da Carol Beethe ble drap, og at han hadde narkotika- og alkoholrelaterte hallusinasjoner sommeren 1990. Tatt i betraktning disse bevisene, stilte staten skikkelig spørsmål til McCaulley om narkotika eller alkohol som kan ha påvirket ham natten da Beethe ble drap og om han hadde problemer med narkotikautløste hallusinasjoner samme natt. Vi ser ingen feil i denne kryssundersøkelsen.

Russell søkte også en rettssak basert på et påtalespørsmål knyttet til katter. Etter å ha minnet McCaulley på at han hadde fortalt politiet at han hørte et kattskrik på tidspunktet for drapet på Beethe, spurte aktor hvordan McCaulley visste at lyden ble laget av en katt. McCaulley svarte at han tidligere hadde hørt parrende katter skrike. Da spurte aktor:

Spørsmål: Husker du at du også kunne identifisere en katteskrikelyd fra en anledning der du drepte en katt og dinglet den over en bro?

[FORSVARSRÅD]: Innvending, gå til streik.

RETTEN: Opprettholdt. Det vil bli rammet, juryen er bedt om å se bort fra det.

Ordrett rapport om anke, på 6608.

På intet tidspunkt siden, til tross for tilstrekkelige muligheter, har påtalemyndigheten fremlagt noe gyldig grunnlag for å stille dette spørsmålet. Spørsmålet insinuerer at McCaulley hadde drept en katt og dinglet den over en bro, men påtalemyndigheten har ikke påvist at McCaulley noen gang har sagt noe slikt, at han noen gang har gjort noe slikt, eller at påtalemyndigheten hadde god grunn til å tro at dette hadde skjedd . Alt staten kan vise til er McCaulleys uttalelse om at han hørte en katt skrike natten til drapet. Spørsmålet var unektelig upassende, provoserende og uprofesjonelt.

Staten hevder at tingrettens handlinger kurerte feilen i tilstrekkelig grad, og at eventuelle gjenværende fordommer ikke krevde en feilrettssak. Selv om vi er misfornøyde med statens taktikk, finner vi ikke at en feilrettssak er berettiget av grunnene nedenfor.

[29-31] Domstoler antar generelt at jurymedlemmer følger instruksjoner om å se bort fra upassende bevis. Se State v. Swan, 114 Wn.2d 613, 661-62, 790 P.2d 610 (1990), cert. nektet, 498 U.S. 1046 (1991). Rettsinstanser tildeles skjønn når de avslår et begjæring om feilretting; slike fornektelser vil kun bli opphevet når det er en 'vesentlig sannsynlighet' for at fordommen påvirket juryens dom. State v. Crane, 116 Wn.2d 315, 332-33, 804 P.2d 10, cert. nektet, 111 S. Ct. 2867 (1991). Rettsinstanser «bør bare innvilge en feilrettssak når tiltalte har vært så fordomsfull at intet mindre enn en ny rettssak kan sikre at tiltalte vil bli stilt rettferdig for retten». Mak, 105 Wn.2d på 701, sitert i State v. Hopson, 113 Wn.2d 273, 284, 778 P.2d 1014 (1989).

Spørsmålets skadevirkning ble dempet under omstendighetene i denne saken. Det enkeltstående, isolerte spørsmålet skjedde i sammenheng med en langvarig rettssak. Rettssaken strøk umiddelbart spørsmålet fra protokollen, selv før McCaulley hadde en sjanse til å svare på det, og instruerte juryen om å se bort fra det. Under disse omstendighetene misbrukte ikke rettsdommeren hennes skjønn ved å avslå Russells anmodning om en feilrettssak.

VIII

Russell hevder deretter at påtalemyndighetens uredelighet under kryssforhør og avsluttende argumentasjon var så grov at Russell ble nektet en rettferdig rettssak. Før vi diskuterer tilfellene av påstått uredelighet, vil vi kort gjennomgå loven som gjelder for påtalemyndighetens uredelighet.

[32, 33] Der det anføres upassende argumentasjon, bærer forsvaret byrden med å fastslå at påtalemyndighetens kommentarer er upassende, så vel som deres skadevirkning. Hoffman, 116 Wn.2d på 93; State v. Hughes, 106 Wn.2d 176, 195, 721 P.2d 902 (1986). Omgjøring kreves ikke dersom feilen kunne vært avverget ved en kurativ instruks som forsvaret ikke har bedt om. Hoffman, 93 år gammel; State v. York, 50 Wn. App. 446, 458, 749 P.2d 683 (1987), anmeldelse nektet, 110 Wn.2d 1009 (1988).

[34, 35] Påstått upassende argumenter bør gjennomgås i sammenheng med den totale argumentasjonen, problemene i saken, bevisene behandlet i argumentasjonen og instruksjonene som er gitt. State v. Graham, 59 Wn. App. 418, 428, 798 P.2d 314 (1990); State v. Green, 46 Wn. App. 92, 96, 730 P.2d 1350 (1986). Anmerkninger fra aktor, selv om de er utilbørlige, er ikke grunnlag for omgjøring dersom de er invitert eller provosert av forsvarer og er et svar på hans eller hennes handlinger og uttalelser, med mindre bemerkningene ikke er et relevant svar eller er så skadelig at en kurativ instruksjon ville være ineffektiv. State v. Dennison, 72 Wn.2d 842, 849, 435 P.2d 526 (1967); Graham, på 428-29.

[36, 37] Til slutt, unnlatelse av å protestere mot en upassende bemerkning utgjør en fraskrivelse av feil med mindre bemerkningen er så åpenbar og ille tilsiktet at den forårsaker en varig og resulterende fordom som ikke kunne ha blitt nøytralisert av en formaning til juryen. Hoffman, 93 år gammel; York, på 458-59. En domfellelse må med andre ord omgjøres bare hvis det er en vesentlig sannsynlighet for at den påståtte påtaleforseelsen har påvirket dommen. State v. Lord, 117 Wn.2d 829, 887, 822 P.2d 177 (1991), cert. nektet, 113 S. Ct. 164 (1992); State v. Wood, 44 Wn. App. 139, 145, 721 P.2d 541, anmeldelse nektet, 107 Wn.2d 1011 (1986).

De fleste av uttalelsene Russell klager over må analyseres under standarden 'varige og resulterende fordommer', siden bare én ble protestert mot under rettssaken. I tillegg, ved å gå inn for en rettssak basert på påtalemyndighets uredelighet, klaget Russell over bare 3 av de 12 tilfellene av påstått uredelighet som nå er aktuelle. Landsretten avviste begjæringen. Beslutningen om å avslå en begjæring om rettssak basert på påstått påtalemessig uredelighet ligger innenfor rettssakens skjønn, og den vil ikke bli forstyrret uten misbruk av skjønn. State v. Ray, 116 Wn.2d 531, 549, 806 P.2d 1220 (1991); Hopson, 113 Wn.2d på 284.

Russell klager først over tre uttalelser som ble gitt under avslutningsargumentet som han hevder var basert på fakta som ikke er bevis: uttalelsen om at McCaulley sa at broren hans var en leiemorder; uttalelsen om at Russell eide en Seattle Police caps med en lapp på; og uttalelsen om at ytterligere belastende bevis kunne ha blitt utviklet. Forsvaret motsatte seg ingen av disse uttalelsene da de ble avgitt.

Staten svarer nøyaktig på at forklaringen på leiemorderen og politihetten ble hentet direkte fra forklaringen til to vitner. Uttalelsen om ytterligere belastende bevis ble gitt som svar på Russells teori om at politiet gjorde en utilstrekkelig jobb med å etterforske drapene og at de ikke testet alle tenkelige bevis. Staten formulerte dette svaret slik:

Men du vil lytte veldig, veldig nøye til argumentene fra forsvareren i denne forbindelse, når du vet at for et halvt år siden i april ble de fortalt at hvis det var noe arbeid de ville ha gjort med ethvert bevis, hvilken som helst test, det ville bli gjort. Det ble sagt til dem, folkens, vi ønsker virkelig ikke å høre om dette under rettssaken. Du kan ha grunn til å gjette at det er belastende bevis som ikke er utviklet. Tror du virkelig at det er bevis på uskyld der? Politiet er bare mennesker. De gjorde feil, de gjorde så godt de kunne. De utviklet mye belastende bevis. Det kan være noen som forble uutviklet.

Ordrett rapport om anke, på 7063.

[38] En aktor kan ikke foreslå at bevis som ikke er fremlagt under rettssaken gir ytterligere grunnlag for å finne en tiltalt skyldig. United States v. Garza, 608 F.2d 659, 663 (5th Cir. 1979). Det er imidlertid ikke forseelse for en aktor å hevde at bevisene ikke støtter forsvarsteorien. Graham, på 429; State v. Contreras, 57 Wn. App. 471, 476, 788 P.2d 1114, anmeldelse nektet, 115 Wn.2d 1014 (1990). Dessuten har aktor, som advokat, rett til å gi et rettferdig svar på forsvarerens argumenter. United States v. Hiett, 581 F.2d 1199, 1204 (5th Cir. 1978).

Det ser ut til at den siterte uttalelsen var mer rettet mot å svare på forsvarskritikk enn å finne ytterligere grunner til å dømme Russell. Utilstrekkelighet i politietterforskningen var et konstant forsvarstema, og aktors uttalelse utgjorde et rettferdig svar på den teorien.

Dessuten forbedret tingretten effekten av uttalelsen da den ga en kurativ instruks som svar på forsvarerens påfølgende uttalelse om at 'det er mange bevis som vi ikke har sett som har blitt holdt tilbake for oss.' . . .' Ordrett rapport om anke, på 7133. Retten instruerte juryen

å basere din avgjørelse utelukkende på bevisene som er fremlagt i retten. Du skal se bort fra alle bemerkninger om at det er ytterligere bevis som holdes tilbake fra deg, juryen. Du skal avgjøre saken på grunnlag av bevisene fremlagt i retten og ikke på spekulasjoner.

Ordrett rapport om anke, på 7148.

[39] Til tross for denne formaningen kunne ikke advokatfullmektigen motstå å kommentere muligheten for tilbakeholdt bevis. Under motbevisning viste hun til forsvarerens «forestillinger om at bevis holdes tilbake», og til den store mengden funninformasjon som ble gjort tilgjengelig for forsvareren. Aktor la til: «Du vet at de har hatt tilgang til sine egne eksperter å se på.» . . dette beviset, svært få av dem du har hørt fra'. Ordrett rapport om anke, på 7269. Forsvaret protesterte, og retten minnet juryen om at den skulle vurdere bevisene foran den, utstillingene og instruksjonene. Mens aktor på urettmessig vis henviste til fakta som ikke er bevis, finner vi at forsvarerens innvending og rettens raske svar uten tvil kurerte eventuelle fordommer. I lys av dette finner vi ikke merknaden så skadelig at den tilsier en ny rettssak.

Russell protesterer deretter mot viseaktors uttalelse som avsluttende argument om at 'drapet stoppet med disse tre kvinnene, og det burde ikke gå lenger'. Ordrett rapport om anke, på 7053. Forsvaret gjorde ingen innvendinger mot denne uttalelsen da den ble fremsatt.

Russell hevder nå at denne bemerkningen var upassende fordi den var basert på fakta som ikke var bevis. Staten hevder imidlertid at det er en rimelig slutning fra bevisene at det ikke ble funnet noen ytterligere poserte ofre etter Russells arrestasjon. Se Hoffman, på 94-95; State v. Ranicke, 3 Wn. App. 892, 897, 479 P.2d 135 (1970) (avslutningsvis tillot påtaleadvokaten rimelig spillerom til å trekke slutninger fra bevisene). Staten viser også til at forsvarer senere opplyste at det ikke var noen andre stilte lik. Selv om bemerkningen var feil, kunne skadevirkningen av dette isolerte utsagnet vært kurert dersom forsvaret motsatte seg.

Vi finner mer alvorlig en senere kommentar fra aktor:

Mr. Russell skulle til California, San Diego, tror jeg han sa. Hvis du har en rimelig tvil om at han drepte disse kvinnene, la ham gå. Han vil finne nye venner. Det er ingen mangel på naive [sic], tillitsfulle, tåpelige unge mennesker i byene i dette landet. Han vil finne seg til rette. Han vil begynne å lete etter arbeid. Du kan si at han vil lete etter en jobb, og han vil finne den. Hvis du har rimelig tvil om at han er morderen, la ham gå.

Ordrett rapport om anke, på 7117-18.

Russell gjorde ingen innvendinger mot disse kommentarene, men han refererte til dem i sitt forslag om en feilrettssak. Han argumenterer for at kommentarene var en bevisst appell til juryens frykt og dermed upassende. Se State v. Belgarde, 110 Wn.2d 504, 507, 755 P.2d 174 (1988); State v. Claflin, 38 Wn. App. 847, 851, 690 P.2d 1186 (1984), anmeldelse nektet, 103 Wn.2d 1014 (1985). I Belgarde fant retten at påtalemyndighetens provoserende kommentarer var en bevisst appell til juryens lidenskap og fordommer, og oppmuntret den til å avsi en dom basert på tiltaltes assosiasjoner i stedet for på bevisene. Siden en innvending og instruks om å ignorere ikke kunne ha slettet frykten og avskyen jurymedlemmene ville ha følt, var en ny rettssak det obligatoriske middelet for slik mishandling. Belgarde, på 508.

[40] Selv om det er ekstremt, er det tvilsomt at aktorens uttalelser her skapte en følelse av avsky. Dessuten gjentok forsvarer California-bemerkningen i sin avsluttende argumentasjon: 'Staten foreslo at Mr. Russell drepte tre mennesker i Bellevue, han var på vei til California og han ville drepe igjen.' Ordrett rapport om appell, på 7163. Denne uttalelsen ble gjort for å illustrere hvordan staten prøvde å identifisere Russell som en seriemorder. Innlemmelsen av denne uttalelsen i forsvarsargumentet svekker påstanden om at den nektet Russell en rettferdig rettssak. Selv om vi ikke godkjenner påtalemyndighetens uttalelse, finner vi den ikke tilstrekkelig åpenbar under de fremlagte fakta til å rettferdiggjøre en ny rettssak. Se Darden v. Wainwright, 477 U.S. 168, 179-82, 91 L. Ed. 2d 144, 106 S. Ct. 2464 (1986) (bemerkninger om en tiltaltes fremtidige farlighet ble kritisert, men ikke ansett som reversibel feil).

Russell hevder deretter at staten begikk feil oppførsel ved å kommentere hans rett til å tie og flytte bevisbyrden ved å si at forsvaret ikke klarte å bringe inn (1) noen for å vitne om at han kjøpte en ring i Canada; (2) bevis for å fastslå hvem han jobbet med den morgenen Levine ble drept; (3) noen av hans bekjente for å vise hvor han gikk i Smith McLains lastebil; og (4) noen som bekrefter at han jobbet for politiet. Forsvarer gjorde ingen innvendinger mot noen av disse uttalelsene under den avsluttende argumentasjonen.

[41] Forsvaret hevder nå feil, og hevder at utsagnene ikke var rettferdiggjort av 'missing witness'-doktrinen skissert i State v. Blair, 117 Wn.2d 479, 485-86, 816 P.2d 718 (1991). I henhold til denne doktrinen, der en part unnlater å fremlegge ellers korrekt bevis som er innenfor hans eller hennes kontroll, kan juryen trekke en slutning som er ugunstig for den parten. Blair, på 485-86 (som siterer State v. Davis, 73 Wn.2d 271, 276, 438 P.2d 185 (1968)). De fleste jurisdiksjoner tillater slutningen om manglende vitner i straffesaker der forsvaret unnlater å innkalle logiske vitner. Blair, på 486. Konklusjonen kan bare trekkes der det er en uforklarlig unnlatelse av å kalle et vitne som det ville være naturlig for en part å innkalle dersom den parten visste at vitnesbyrdet ville være gunstig. Blair, på 488 (siterer Davis, på 279-80). Konklusjonen kan ikke trekkes når å gjøre det ville krenke tiltaltes konstitusjonelle rettigheter, inkludert retten til å tie. Blair, på 491. Blair-domstolen var imidlertid ikke enig i at enhver kommentar om en tiltaltes unnlatelse av å fremlegge vitner er en utillatelig forskyvning av bevisbyrden. «Her var det ingenting i aktors kommentarer som sa at tiltalte måtte føre bevis i spørsmålet om hans uskyld. Aktor hadde rett til å argumentere for den rimelige slutningen fra bevisene som ble fremlagt.' Blair, på 491.

Den første kommentaren som Russell klager over, refererte til en ametystring som angivelig tilhørte Andrea Levine. Staten presenterte bevis for at kort tid etter at Levine ble myrdet, ga Russell ringen til Dacia Jubinville. Ved kryssundersøkelse sa Jubinville at Russell fortalte henne at han fikk ringen i Canada. Under den avsluttende prosedyren stilte aktor noen spørsmål til forsvareren.

Hvis Mr. Russell kjøpte den ringen i Canada, hvem kjøpte han den av? . . . hvorfor hentet de ikke noen ned fra Vancouver? De kunne ha spart seg for mye trøbbel, bare for å finne mannen eller kvinnen som solgte Mr. Russell ringen. Hvor er han? Får ikke det deg til å lure litt?

Ordrett rapport om anke, på 7110. Kommentarene i spørsmålet var derfor basert på vitnesbyrd fremkalt av forsvaret, og pekte på logisk støtte for forsvarsteorien som manglet. Disse kommentarene er forsvarlige under doktrinen om manglende vitne.

Russell klager deretter over følgende kommentarer:

Ingen av Mr. Russells bekjente som ble oppringt av staten eller forsvaret har noen anelse om hvor han gikk i Smittys lastebil. Ingen av dem har noen anelse om hvor han var de morgenene da Carol Beethe og Randy Levine ble drept.

Ordrett rapport om appell, på 7111. Forsvaret hevder at disse kommentarene var de samme som en direkte uttalelse om at Russell ikke tok standpunkt og ga et alibi. Selv om merknadene peker på fravær av alibi, refererer de ikke til Russells manglende vitneforklaring. Disse kommentarene krenket ikke hans rett til å tie eller flytte bevisbyrden.

Russell klager også over påtalemyndighetens henvisning til fraværet av vitner for å bekrefte at Russell jobbet som en undercover politiinformant. Aktor erkjente først at Russell ikke hadde noen bevisbyrde og sa deretter:

Men når de snakker om mennesker som er spesielt innenfor deres kunnskap, for eksempel . . . disse mystiske politiet som de vil påstå at Mr. Russell virkelig jobbet for, det er mennesker som er spesielt kjent for dem. Når disse personene ikke blir trukket frem, har du rett til å spørre hvorfor ikke? Og den logiske forklaringen er fordi de ikke eksisterer.

Ordrett rapport om anke, på 7273. Disse kommentarene ble gitt etter at forsvaret uttalte som avsluttende argument at Russell ikke kunne introdusere vitner på dette punktet på grunn av faren det ville utsette Russell for i fengsel. Forsvaret antydet således at det kunne ha ført slike vitner, og statens bemerkninger synes godt innenfor rammen av den manglende vitnelæren.

[42, 43] Russell argumenterer også for at staten nedvurderte hans rett til å presentere et forsvar ved sin kryssundersøkelse av forsvarsetterforsker Debra Malcom. Loven tillater kryssavhør av et vitne i forhold som vil påvirke troverdigheten ved å vise partiskhet, dårlig vilje, interesse eller korrupsjon. State v. Jones, 67 Wn.2d 506, 512, 408 P.2d 247 (1965); State v. Roberts, 25 Wn. App. 830, 834, 611 P.2d 1297 (1980). Omfanget av en slik kryssforhør er innenfor rettssakens skjønn. State v. Robbins, 35 Wn.2d 389, 396, 213 P.2d 310 (1950); Roberts, på 834. Mens staten utsatte Debra Malcom for strenge kryssundersøkelser, var spørsmålene utformet for å understreke hennes posisjon som en del av forsvarsteamet og for å vise at hennes etterforskningsteknikker ofte var tankevekkende og ufullstendige. Henvendelsen var innenfor de riktige grensene for kryssundersøkelse.

Til slutt hevder Russell at to personlige angrep på advokatene hans fratok ham retten til å advokat. De første kommentarene kom under tilbakevisning, og fulgte uttalelser fra forsvaret om at staten forfulgte Russell på grunn av rasen hans og at den endret og fabrikkerte bevis for å passe til teorien om saken. Staten svarte som følger:

Jeg tror forsvarsadvokaten i denne saken på en måte har bøyd seg til nye nedturer i argumentet du nettopp hørte, i hovedsak fra å hevde at folk lyver og dikter opp bevis, når det er et bevis de ikke kan bortforklare, til å hevde at politiet – går så langt som å hevde at politiet plantet tiltaltes negerhår i ME-utstillingene, som de fikk fra vesken hans.

. . . .

Du har hørt alle vitnene, du vil bedømme deres troverdighet. Takk Gud for at du, og ikke fru Schwartz, er dommeren for vitnenes troverdighet. . ..

Ordrett rapport om anke, på 7267-68. Staten klaget videre over at forsvaret hadde 'angrepet og baktalt' Dr. Blake. «Uansett hva vi gjør, hvis det passer noens interesse å hevde at bevisene ikke er pålitelige, eller er fabrikkerte, vil de bøye seg til et hvilket som helst nivå for å gjøre det. Det har du sett her. Ordrett rapport om anke, på 7289.

Forsvaret gjorde ingen innvendinger mot noen av kommentarene som er sitert ovenfor. Disse bemerkningene ser ut til å ha blitt provosert av forsvarer og utgjør uten tvil et rettferdig svar på angrep gjort av forsvaret på viseaktor, hennes vitner og arbeidet til regjeringsagenter. Se United States v. Nanez, 694 F.2d 405, 410 (5th Cir. 1982), cert. nektet, 461 U.S. 909 (1983); Graham, på 428-29. The Ninth Circuit har uttalt at 'fravær av spesifikke bevis i journalen, kan ingen spesiell forsvarer bli utskjelt'. Bruno v. Rushen, 721 F.2d 1193, 1195 (9. Cir. 1983), cert. nektet, 469 U.S. 920 (1984). Det ser ut til at konkrete bevis støttet påtalemyndighetens uttalelser her. Selv om de var inflammatoriske, var ikke bemerkningene så skadelige at en kurativ instruksjon ville vært ineffektiv.

Oppsummert ble bare ett av de mange tilfellene av påståtte påtalemyndighetens uredelighet protestert mot under rettssaken. Dermed kan formaningen som ble uttalt av denne domstolen i Jones v. Hogan, 56 Wn.2d 23, 27, 351 P.2d 153 (1960), være anvendelig: 'Advokaten kan ikke tie, spekulere over en gunstig dom, og deretter , når det er negativt, bruk den påståtte mishandlingen som en livredder på et begjæring om ny rettssak eller ved anke.' Dessuten ser det ut til at bare uttalelsen om sannsynligheten for at Russell fortsetter å drepe i California har vært i stand til å ha varig skadevirkning. Selv om det ikke i seg selv er tilstrekkelig til å rettferdiggjøre en ny rettssak, gjentar vi her vår misnøye med denne kommentaren.

IX

Til slutt hevder Russell at han ble nektet en rettferdig rettergang på grunn av den kumulative effekten av feil som inkluderer upassende sammenføyning, feilaktig innrømmelse av ekspertvitne og andre fysiske 'karakter'-bevis, og nektelse av retten til å konfrontere og presentere bevis i forsvar .

[44] Det er godt akseptert at omgjøring kan være nødvendig på grunn av de kumulative virkningene av feil i rettssaken, selv om hver feil som undersøkes for seg ellers ville bli ansett som harmløs. Se State v. Coe, 101 Wn.2d 772, 789, 684 P.2d 668 (1984); State v. Badda, 63 Wn.2d 176, 183, 385 P.2d 859 (1963); State v. Alexander, 64 Wn. App. 147, 154, 822 P.2d 1250 (1992). Analyse av dette problemet avhenger av arten av feilen. Konstitusjonell feil er ufarlig når domfellelsen støttes av overveldende bevis. State v. Whelchel, 115 Wn.2d 708, 728, 801 P.2d 948 (1990); State v. Guloy, 104 Wn.2d 412, 425, 705 P.2d 1182 (1985), cert. nektet, 475 U.S. 1020 (1986). Under denne testen krever konstitusjonell feil reversering med mindre den revurderende domstolen er overbevist utover enhver rimelig tvil om at enhver rimelig jury ville ha nådd det samme resultatet i fravær av feilen. Whelchel, ved 728; Guloy, på 425. Ikke-konstitusjonell feil krever reversering bare hvis, innenfor rimelige sannsynligheter, det vesentlig påvirket utfallet av rettssaken. State v. Halstien, 122 Wn.2d 109, 127, 857 P.2d 270 (1993); State v. Tharp, 96 Wn.2d 591, 599, 637 P.2d 961 (1981).

Vi har ikke identifisert noen feil, ufarlig eller skadelig, som følge av tingrettens avgjørelser angående sammenføyning, innrømmelse av sakkyndig vitnesbyrd eller innrømmelse av bevis for andre overgrep. Mer plagsomme er nestlederens referanser til et 'kattedrap' under Matt McCaulleys kryssforhør og til Russells fremtidige farlighet under avslutningsargumentet. Gitt omfanget av denne rettssaken, finner vi imidlertid ikke at kommentarene hadde en vesentlig effekt på utfallet, og vi tror heller ikke at et annet resultat ville blitt oppnådd i deres fravær.

Følgelig stadfester vi dommen fra tingretten og opprettholder tiltaltes overbevisning i denne saken.

*****

BRACHTENBACH, DOLLIVER, DURHAM og GUY, JJ., er enige.

ANDERSEN, C.J. (dissens) – Jeg er kun uenig i spørsmålet om tillatelsen av bevis for deoksyribonukleinsyre (DNA) polymerasekjedereaksjon (PCR); slike bevis burde ikke vært innrømmet. Mine grunner følger.

Selv om jeg erkjenner at fornuftige meninger kan være uenige om dette svært komplekse spørsmålet, er jeg overbevist av journalen foran oss og den tilgjengelige vitenskapelige litteraturen om emnet at PCR-bevis ennå ikke er generelt akseptert for bruk i rettsmedisinske omgivelser av de relevante vitenskapene.

Den viktigste vitenskapelige publikasjonen om rettsmedisinsk bruk av DNA-bevis til dags dato er en uttømmende 185-siders rapport utstedt av National Research Council of National Academy of Sciences (heretter kalt NRC). 17

17 National Academy of Sciences-dokument: Nat'l Research Coun., DNA Technology in Forensic Science (1992) (heretter DNA-teknologi).

Som denne domstolen nylig forklarte i State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 885, 846 P.2d 502 (1993), undersøkte og analyserte en komité av fremtredende vitenskapsmenn og jurister den nåværende statusen for rettsmedisinsk DNA-typing i forberedelsene til Flyktninghjelpens rapport. Fordi noen av de mest prestisjefylte forskerne i nasjonen indikerte i den rapporten at det fortsatt er betydelig kontrovers blant de relevante forskerne, kan jeg ikke konkludere med at PCR-bevis er tillatt i Washington.

Denne domstolen har nylig diskutert i detalj den riktige testen og standarden for vurdering som skal brukes når det skal avgjøres om nye vitenskapelige bevis er tillatt. I State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 886, 846 P.2d 502 (1993), fornyet vi vår langvarige tilslutning til standarden i Frye v. United States, 293 F. 1013, 34 A.L.R. 145 (D.C. Cir. 1923):

[E]bevis som stammer fra en vitenskapelig teori eller prinsipp er bare tillatt dersom denne teorien eller prinsippet har oppnådd generell aksept i det relevante vitenskapelige miljøet.

(Kursiv min.) Cauthron, 120 Wn.2d på 886.

Vi gjennomgår tingrettens avgjørelse om å innrømme nye vitenskapelige bevis de novo, og hvis det er en betydelig tvist mellom kvalifiserte eksperter om gyldigheten av vitenskapelig bevis, bør det ikke innrømmes. 18

18 State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 887, 846 P.2d 502 (1993).

Vi ser på journalen foran oss, den juridiske og vitenskapelige litteraturen og eventuell relevant rettspraksis. 19

19 Cauthron, 120 Wn.2d på 888.

Vitnesbyrdene fra forskerne i Frye-høringen i denne saken, og rapporten fra forskerne involvert i NRC-studien, viser at det fortsatt er en 'betydelig tvist' blant kunnskapsrike forskere om PCR-testing av åstedsbevis. Det er også relevant å merke seg at ingen ankedomstol i en jurisdiksjon som bruker Frye-regelen ennå har tillatt innrømmelse av PCR-bevis i en straffesak. Selv om jeg har liten tvil om at en eller annen form for DNA PCR-testing til slutt vil bli akseptabel, og kanskje til og med en dag erstatte dagens RFLP 20

20 RFLP refererer til den begrensede fragmentlengde polymorfismemetoden for DNA-typing som ble ansett for å være tillatt i Cauthron, 120 Wn.2d ved 893.

metoden, tror jeg ikke vi har nådd det tidspunktet ennå. Jeg erkjenner at total enstemmighet ikke er nødvendig for å tilfredsstille Frye-testen, men selv om det fortsatt er betydelig debatt, er nye vitenskapelige bevis ikke tillatt i Washington.

Flertallets mening anerkjenner formelt at Washington bruker Frye-standarden for å avgjøre om bevis er tillatt basert på nye vitenskapelige prosedyrer, men så klarer ikke flertallet å følge den standarden. Jeg er enig med flertallet i den grad den underliggende vitenskapelige teorien om DNA-typing er akseptert i det vitenskapelige miljøet. 21

21 DNA Technology, på 133, 144-45; Cauthron, 120 Wn.2d ved 895; State v. Kalakosky, 121 Wn.2d 525, 543, 852 P.2d 1064 (1993).

Men for å oppfylle Frye-testen, må både en akseptert teori og en gyldig teknikk for å implementere den teorien vise seg å være generelt akseptert i det vitenskapelige miljøet. Cauthron, 120 Wn.2d på 889. 22

22 Jeg er enig i flertallets konklusjon om at enhver kritikk av testen i denne spesielle saken er spørsmål av vekt, og ikke tillatelighet, og derfor er korrekt forelagt juryen. De påvirker ikke Frye-godkjenningsundersøkelsen. Cauthron, 120 Wn.2d ved 899; Kalakosky, 121 Wn.2d på 543.

Teknikken for å implementere teorien det dreier seg om her er polymerasekjedereaksjonstesten som brukes i dette tilfellet for å oppdage variasjon ved HLA DQ alfa locus. Jeg er enig med flertallet i at PCR-testing er akseptert, og mye brukt, i medisinsk forskning og diagnostiske laboratorier. Jeg er imidlertid uenig i at det faktum at PCR er generelt akseptert av forskerne for bruk på den medisinske arenaen betyr at det også er generelt akseptert for bruk i rettsmedisinske omgivelser. På grunn av problemer med kontaminerte prøver, blandede prøver eller åstedsprøver så små at de forbyr bekreftende testing, er dette en helt annen undersøkelse i medisinsk og rettsmedisinsk setting.

Hjertet av kontroversen rundt PCR-teknologi involverer overføring av teknologien fra medisinske og forskningsapplikasjoner til bruk på potensielt forringede små prøver av bevis på åsted. 23

23 Se for eksempel DNA Technology, på 6, 52, 71 (forklarer forskjellene i bruken av PCR i forsknings- og diagnostiske laboratorier og i rettsmedisinske omgivelser og konkluderer med at rettsmedisinsk DNA-typing trekker metoder fra banebrytende innen molekylær genetikk , men må bruke dem på ganske forskjellige omstendigheter); State v. Alt, 504 N.W.2d 38, 43 (Minn. Ct. App.) (omtaler forskjellen mellom medisinsk og rettsmedisinsk bruk av DNA), anmeldelse gitt og varetektsfengslet, 505 N.W.2d 72 (Minn. 1993).

Flyktninghjelpens rapport forklarer forskjellen som følger:

For å forstå utfordringene knyttet til slik teknologioverføring, er det lærerikt å sammenligne rettsmedisinsk DNA-typing med DNA-diagnostikk.

DNA-diagnostikk involverer vanligvis rene vevsprøver fra kjente kilder. Det kan vanligvis gjentas for å løse uklarheter. Det innebærer sammenligning av diskrete alternativer (f.eks. hvilken av to alleler arvet et barn fra en forelder?) og inkluderer dermed innebygde konsistenssjekker mot artefakter. Det krever ingen kunnskap om fordelingen av mønstre i befolkningen generelt.

Rettsmedisinsk DNA-typing involverer ofte prøver som er nedbrutt, forurenset eller fra flere ukjente kilder. Noen ganger kan det ikke gjentas, fordi det er for lite utvalg. Det innebærer ofte matching av prøver fra et bredt spekter av alternativer som finnes i populasjonen og mangler dermed innebygde konsistenssjekker.

DNA-teknologi, på 52. 24

24 Se også Lisa B. Hansen, Comment, Stemming the DNA Tide: a Case for Quality Control Guidelines, 16 Hamline L. Rev. 211, 232-33 (1992).

Som flertallet bemerker, kan meningene i en Frye-analyse komme fra alle forskerne med kunnskap om DNA-teknikker. Men på grunn av arten av amplifikasjonsprosessen i PCR-testing, bør disse meningene handle om bruken av teknologien på åstedsbevis. Jeg ønsker å være tydelig på at jeg ikke sier at rettsmedisin er det relevante vitenskapelige miljøet; Jeg sier ganske enkelt at selv om PCR-testing er generelt akseptert for bruk i forsknings- og diagnostiske omgivelser, er det ikke generelt akseptert for bruk på kontaminerte og blandede prøver hentet fra åsteder.

Jeg tror derfor at den riktige undersøkelsen vi har foran oss er om PCR-metoden for å fastslå identitet når den brukes i rettsmedisinske omgivelser på åstedsbevis nyter generell aksept i de relevante vitenskapelige miljøene innen molekylærbiologi og genetikk. Den vitenskapelige litteraturen, vitnesbyrdene fra forskerne fra Frye-høringen i denne saken og eksisterende rettspraksis viser at det ikke gjør det. Snarere peker disse kildene på eksistensen av en betydelig tvist om dette spørsmålet.

VITENSKAPEL LITTERATUR

På grunn av mange spørsmål om påliteligheten, de metodiske standardene og tolkningen av befolkningsstatistikk i rettsmedisinsk bruk av DNA-bevis, har Flyktninghjelpen, en organisasjon administrert i fellesskap av National Academy of Sciences, National Academy of Engineering og Institute of Medisin, utnevnte en komité for å ta opp problemene rundt rettsmedisinsk DNA-testing. 25

25 DNA-teknologi, på vi-vii.

I april 1992, etter en studie som startet i januar 1990, publiserte Flyktninghjelpen sin rapport med tittelen DNA Technology in Forensic Science. Denne lange rapporten ble mye brukt i vår nylige Cauthron-uttalelse. 26

26 State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 846 P.2d 502 (1993).

Cauthron-uttalelsen, i samsvar med NRC-rapportens anbefalinger, konkluderte med at RFLP-teknikken for å bestemme identitet basert på DNA-sammenligning er generelt akseptert, men at erklæringen om en 'match' uten å bruke Flyktninghjelpsrapportens konservative sannsynlighetsstatistikk for å forklare kampen var reversibel feil. Cauthron bemerket at på grunn av det brede spekteret av forskere som er involvert i National Research Committee, representerer det den typen generell vitenskapelig aksept som trengs for å tilfredsstille Frye. 27

27 Cauthron, 120 Wn.2d på 895.

Andre nylige rettsavgjørelser har også sett på NRC-rapporten for å avgjøre spørsmål angående rettsmedisinsk bruk av DNA-bevis. State v. Anderson, 115 N.M. 433, 853 P.2d 135 (Ct. App.), cert. gitt, 115 N.M. 145 (1993) forklarte at NRC-komiteen ikke bare er én forfatter som prøver å gjøre et poeng; det er en gruppe høyt ansett navn innen vitenskap, medisin og juss. 28

28 Se også State v. Vandebogart, 136 N.H. 365, 368-73, 616 A.2d 483, 485-88 (1992); State v. Futch, 123 Or. App. 176, 860 P.2d 264 (1993); Alt, 504 N.W.2d ved 41; State v. Jobe, 486 N.W.2d 407, 420 n.3 (Minn. 1992); People v. Wallace, 14 Cal. App. 4. 651, 658, 17 kal. Rptr. 2d 721 (1993); United States v. Porter, 618 A.2d 629, 631 (D.C. 1992).

Selv om mye av NRC-rapporten omhandler RFLP, inkluderer den seksjoner som diskuterer PCR-DNA. Den konkluderer delvis:

TEKNISKE SPØRSMÅL I PCR-BASERTE METODER

PCR er en relativt ny teknikk innen molekylærbiologi, som har blitt vanlig brukt i forskningslaboratorier bare de siste 4 årene. Selv om den grunnleggende eksponentielle amplifikasjonsprosedyren er godt forstått, er mange tekniske detaljer det ikke, inkludert hvorfor noen primerpar forsterker mye bedre enn andre, hvorfor noen loki forårsaker systematisk utro amplifikasjon, og hvorfor noen analyser er mye mer følsomme for variasjoner i forhold. Ikke desto mindre er det en ekstremt kraftig teknikk som gir store løfter for rettsmedisinske applikasjoner på grunn av dens store følsomhet og potensialet for bruk på degradert DNA.

Vi diskuterer her to brede kategorier av tekniske spørsmål angående PCR-metoder: spørsmål knyttet til amplifikasjonstrinnet og spørsmål knyttet til deteksjon av amplifisert produkt.

. . . [En diskusjon på flere sider følger.]

Utsikter for PCR-baserte metoder

PCR-analyse har en rekke ønskelige funksjoner for rettsmedisinske applikasjoner. . . . Samtidig utgjør det enda mer alvorlige problemer med ferdigheter, kontroll og teknologioverføring enn RFLP-skriving.

Oppsummert er det godt etablert at man i stor grad kan amplifisere et locus med autentisitet og at man pålitelig kan detektere alleler eller sekvensvariasjon ved det amplifiserte lokuset med en hvilken som helst av en rekke teknikker. PCR-analyse er ekstremt kraftig innen medisinsk teknologi, men den har ennå ikke oppnådd full aksept i rettsmedisinske omgivelser. Teorien om PCR-analyse, selv om det er analyse av syntetisk DNA, i motsetning til den naturlige prøven, er vitenskapelig akseptert og har blitt akseptert av en rekke domstoler. Imidlertid har de fleste rettsmedisinske laboratorier investert energien sin i utvikling av RFLP-teknologi og har overlatt utviklingen av rettsmedisinsk PCR-teknologi til noen få andre laboratorier. Det er således ingen bred erfaringsbase i bruk av teknikken i identitetstesting.

Rettsmedisinsk PCR-basert testing er nå for det meste begrenset til analyse av genetisk variasjon ved DQ alfa-lokuset i HLA-komplekset. Potensielle uklarheter i typebestemmelsesresultater kan ennå ikke kontrolleres ved å studere en rekke andre loci i samme DNA-prøve. Den mangelen vil bli utbedret med tillegg av nye PCR-markører for rettsmedisinske analyser. Det er imidlertid klart at analyse av DQ alfa locus med PCR ofte kan gi nyttig informasjon under etterforskningsfasen i rettsmedisinske omgivelser.

Generelt bør det gjøres ytterligere erfaring med PCR i identitetstesting. Informasjon om omfanget av forurensningsproblemet i PCR-analyse og differensiell amplifikasjon av blandede prøver må videreutvikles og publiseres. Mye av denne informasjonen kan oppnås når en rekke polymorfe systemer er tilgjengelige for PCR-analyse. Tvetydige resultater oppnådd med en rekke polymorfe markører vil signalisere forurensning eller blandinger av DNA i en prøve.

Kvantifisering av PCR-resultater må utforskes for å gjøre resultatene mer pålitelige. Laboratorier som får erfaring med PCR bør bestemme forholdet mellom syklusantall og prosentandel av forurensende DNA som lett kan oppdages for hvert system som brukes. Kontrollprimere som amplifiserer små mengder DNA pålitelig og robust må legges til testamplifikasjoner. Generelt er informasjon hentet fra nye polymorfe loci under standardiserte forhold med lett kvantifiserbare resultater eller endepunkter nødvendig. Betydelige fremskritt i bruken av PCR i rettsmedisinske analyser kan forventes snart; metoden har et enormt løfte.

(Kursiv min.) DNA-teknologi, på 63-70.

Flertallet anerkjenner at Flyktninghjelpens rapport slår fast at PCR-analysen «ennå ikke har oppnådd full aksept i rettsmedisinske omgivelser», at «det ikke er noen bred erfaringsbase i bruk av teknikken i identitetstesting», og at «[i] ]informasjon om omfanget av forurensningsproblemet i PCR-analyse og differensiell amplifikasjon av blandede prøver må videreutvikles og publiseres.' Majoritet, på 45-46 (som siterer DNA-teknologi, på 70). Imidlertid avviser flertallet deretter denne avgjørende og, tror jeg, bestemmende uttalelsen om vitenskapelig mening ved å sitere et avsnitt fra et senere kapittel i rapporten og ved å konkludere med at 'eksperter' og et 'antall rettsavgjørelser' tilbakeviser utfordringen om sakligheten. av PCR. Flertallet, 46-48.

Sitatet, ekspertene og rettsuttalelsene referert til av flertallet refererer alle til RFLP-teknikken for DNA-identifikasjon og ikke til PCR-amplifikasjonsanalyse.

Flertallet uttaler 'rapporten erkjenner tillateligheten av DNA-bevis, uten å skille mellom PCR- og RFLP-metodikken' (kursiv min), flertall, på 46, og siterer deretter til en del av rapporten som jeg faktisk ser ut til å diskutere. RFLP og ikke PCR når det står at det er unødvendig å holde tillatte høringer om de vitenskapelige teknikkene. Faktisk diskuterer den manglende midtdelen av flertallets sitat, flertall, på 46, fra sidene 145-46 i rapporten tydelig RFLP-analyse. I tillegg, på forrige side av rapporten, uttaler Flyktninghjelpen at «[d]bruken av PCR-amplifikasjon for prøvepreparering kan kreve en høring før rettssaken om egenskapene til teknikken, fordi den introduserer et nytt problem som vurderes av bare noen få domstoler så langt – syntese av bevis ved amplifikasjon.' DNA-teknologi, på 144. Hvis side 145 i rapporten refererer til PCR-bevis når det står at ingen høring er nødvendig, er det i konflikt med utsagnet om PCR på forrige side. Min tolkning er kongruent med rapportens konklusjon om at '[den] nåværende laboratorieprosedyren for å oppdage DNA-variasjon (spesifikt enkelt-lokus-prober analysert på Southern blots uten bevis for båndskifting) er fundamentalt forsvarlig, . . .' (Kursiv min.) DNA Technology, på 149. Det parentetiske materialet beskriver RFLP-teknikken for DNA-analyse, ikke PCR-analyse. 29

29 Se f.eks. Cauthron, 120 Wn.2d på 891-95.

Rapporten anbefaler at før en ny DNA-typingsprosedyre kan tas i bruk, må den ikke bare ha et solid vitenskapelig grunnlag, men også et solid erfaringsgrunnlag. 30

30 DNA-teknologi, på 72.

Siden rapporten konkluderer med at det ikke er et bredt erfaringsgrunnlag i bruk av PCR-teknikken i identitetstesting, 31

31 DNA-teknologi, på 70.

Jeg kan ikke konkludere med at rapporten støtter bruken av PCR på dette tidspunktet.

Flertallet stoler også på Flyktninghjelpens svar på en avisartikkel i New York Times som mente at rapporten hadde tatt til orde for et moratorium for bruk av DNA-bevis i domstoler inntil bedre akkreditering og protokoller var på plass. Selv om rådet benektet den omfattende karakteriseringen av rapporten sin, gir dette svaret absolutt ikke komiteens tilslutning til hver metode for DNA-analyse. Rapporten slår faktisk fast at det ikke er noen uenighet om gyldigheten av de generelle prinsippene som ligger til grunn for DNA-typing, men at en gitt DNA-typingsmetode kanskje eller kanskje ikke er vitenskapelig egnet for rettsmedisinsk bruk. DNA Technology, på 51. NCR-rapporten påpeker at før noen bestemt DNA-typingsmetode brukes til rettsmedisinske formål, må det etableres presise og vitenskapelig pålitelige prosedyrer for å utføre trinnene. 'Det er meningsløst å snakke om påliteligheten til DNA-typing generelt – dvs. uten å spesifisere en bestemt metode.' (Kursiv min.) DNA Technology, på 8, 51-52.

I tillegg, og kanskje viktigst for meg, er det at det er rettsvesenets oppgave, og ikke forskernes oppgave, å ta den juridiske avgjørelsen om bevis er tillatt i en domstol. Vi ser på NRC-rapporten for å demonstrere generell vitenskapelig aksept, eller mangel på sådan, og ikke for å ta avgjørelsen om juridisk tillatelse. Tillatelse avhenger av en bestemt stats lov angående standardene for tillatelse av nye vitenskapelige bevis. Hvis rapporten viser mangel på generell aksept hos de relevante forskerne (som jeg tror er tilfellet), bør vi bestemme som et spørsmål om statlig lov at bevisene ennå ikke er tillatt i Washington under Frye-testen. Det kan imidlertid være tillatt i andre stater som bruker en mindre streng standard for tillatelse.

Flertallets mening siterer tre saker tilsynelatende for å støtte konklusjonen om at NRC-rapporten sier at PCR-bevis bør være tillatelig. People v. Barney, 8 Cal. App. 4. 798, 812, 10 kal. Rptr. 2d 731 (1992); Fishback v. People, 851 P.2d 884, 893 (Colo. 1993); United States v. Jakobetz, 747 F. Supp. 250, 256-58 (D. Vt. 1990), aff'd, 955 F.2d 786 (2d Cir.), cert. nektet, 113 S. Ct. 104 (1992). Flertallet, 47-48. Alle de tre sakene som er sitert på denne måten, dreier seg kun om tillatelighet av RFLP-bevis og tar opp spørsmålet om den nåværende mangelen på laboratorieakkreditering og etablerte protokoller, som kan forårsake feil i en gitt sak, bør gå til tillatelighet eller vekten av bevisene. Denne retten har allerede avgjort dette spørsmålet. 32

32 State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 889, 846 P.2d 502 (1993); State v. Kalakosky, 121 Wn.2d 525, 540-43, 852 P.2d 1064 (1993).

Ingen av disse tre siterte tilfellene er relevante for spørsmålet om PCR-teknikken er tilstrekkelig akseptert for bruk i en rettsmedisinsk setting. Til datoen denne uttalelsen er skrevet, har ingen ankedomstol i en Frye-jurisdiksjon tillatt innrømmelse av PCR-bevis!

FRYE HØRSELSEKPERTER

I Frye-høringen i denne saken vitnet seks sakkyndige og rettsmedisineren som utførte PCR-testene. Det var vitnesbyrd om at DNA PCR-teknikken er generelt akseptert som nøyaktig og pålitelig av det vitenskapelige samfunnet. Som flertallet påpeker, var det fire høyt kvalifiserte forskere som vitnet om at PCR var pålitelig og generelt akseptert for bruk i rettsmedisinske omgivelser. Imidlertid var det også vitnesbyrd fra tre høyt kvalifiserte forskere om at PCR ennå ikke er generelt akseptert i det vitenskapelige miljøet for bruk på åstedsbevis.

Dr. John Gerdes, Ph.D., DNA-analysedirektør ved Immunological Associates of Denver, vitnet om at Cetus DQ alfa-systemet (PCR-test for rettsmedisinsk bruk) er kontroversielt og ikke er akseptert i det vitenskapelige miljøet. Report of Proceedings, kl. 1332. Han vitnet også om at det var få publikasjoner om den saken. Report of Proceedings, på 1332. Selv om jeg er enig med flertallet i at det finnes tusenvis av artikler om PCR-DNA, gjelder de aller fleste applikasjoner i forskning og kliniske og medisinske omgivelser og ikke overføring av teknologien til rettsmedisinsk laboratoriet for identitetstesting på åstedsprøver.

Dr. Gerdes vitnet også om at det var for tidlig for Cetus-settet å gi rimelige resultater i en rettsmedisinsk setting på grunn av faren for å skrive en forurensning, den lave makten til diskriminering og mangelen på uavhengig validering av andre laboratorier enn Dr. Gerdes. Edward Blake fra Forensic Science Associates, den rettsmedisinske serologen som utførte de aktuelle PCR-testene. Rapport om saksgang, på 1294-97. Selv om jeg erkjenner at spørsmålene om makten til diskriminering og validering av laboratorier kan gå på vekt og ikke tillatelighet, ser spørsmålet om identifisering av forurensning ut til å være en betydelig bekymring for mange forskere. 33

33 DNA Technology, ved 65-67, 70; Office of Technology Assessment, U.S. Congress, Genetic Witness: Forensic Uses of DNA Tests 69 (1990). (Noen mener at ytterligere studier av PCR på simulerte eller ekte prøver er nødvendig for å sikre at problemer som ofte oppstår med ekte prøver, inkludert DNA og ikke-DNA-forurensninger, ikke forstyrrer nøyaktig PCR-bruk i rettsmedisinske applikasjoner.)

Hvorvidt det var bevis for forurensning i denne saken er irrelevant; vi lager lov her for alle saker, og hvis faren for feilaktige resultater på grunn av kontaminering (som vanligvis er tilstede i åstedsprøver) fortsatt er en betydelig bekymring for kunnskapsrike forskere, oppfyller metoden ennå ikke kriteriene til Frye-testen .

Jeg er uenig i flertallets konklusjon om at testens pålitelighet på grunn av kontaminering og ukjente blandingsprøver går på vekten av bevisene; den går i stedet til de kritiske spørsmålene om testens gyldighet og pålitelighet når den brukes i det rettsmedisinske laboratoriet. Under Frye-høringen forklarte Dr. John Gerdes også noen av forskjellene mellom DNA-testing i medisinske omgivelser og i rettsmedisinske omgivelser. Han vitnet om at de rettsmedisinske prøvene generelt er kontaminerte, eller blandede prøver, noe som betyr at de er fra et åsted hvor de er forurenset med enten bakterier eller annet DNA, at de ikke er kontrollerte prøver og vanligvis er i svært små mengder. Han vitnet om at selve prøven av disse grunnene introduserer en rekkefølge av kompleksitet i testingen. Dr. Gerdes vitnet om at det definitivt er en forskjell mellom å bruke PCR-teknologi i en forsknings- eller klinisk setting og å bruke den til å undersøke bevis på åsted i et rettsmedisinsk laboratorium fordi den rettsmedisinske kilden introduserer inhibitorer, og nedbrytning og variasjon når det gjelder forutsigbart utfall. . Report of Proceedings, kl 1292. Dr. Kristen Skogerboe forklarte på samme måte forskjellene mellom medisinske og rettsmedisinske prøver. Saksrapport, kl 1436.

Dr. Kristen J. Skogerboe, Ph.D., en klinisk kjemiker ved Laboratory of Pathology tilknyttet Swedish Hospital i Seattle, vitnet også om at det ennå ikke var tilstrekkelige valideringsstudier angående bruken av Cetus DQ alpha-settet for å skrive åsted bevis, Report of Proceedings, på 1438, at DQ alpha kit ennå ikke har vist seg å være pålitelig for å skrive på åstedsbevis, og at det var hennes oppfatning at PCR DQ alpha kit ennå ikke ble akseptert på en utbredt måte i det vitenskapelige samfunnet. Saksrapport, kl 1446.

Dr. Glenn A. Evans, Ph.D., M.D., førsteamanuensis i molekylærlaboratorie ved Salk Institute for Biological Studies i La Jolla, California, ble omtalt av aktor ved muntlig argumentasjon for denne retten som den mest kunnskapsrike PCR-eksperten som vitnet i denne saken. Han vitnet om at PCR i seg selv er en svært mye brukt teknikk som brukes av de fleste molekylærbiologiske og genetikklaboratorier. Imidlertid vitnet han at Cetus-testen bruker PCR som bare ett aspekt av dens mekanisme, og at metodene som brukes i testen ikke er mye i bruk i det kliniske samfunnet eller i det rettsmedisinske miljøet, og svært lite har blitt publisert om påliteligheten eller valideringen. av den testen. Saksrapport, på 1504-05.

Dr. Evans diskuterte en lederartikkel publisert i American Journal of Human Genetics forfattet av Dr. Eric Lander, direktør for Massachusetts Institute of Technologys Human Genome-prosjekt og en vitenskapsmann stolte mye på i vår nylige Cauthron-uttalelse, og indikerte at PCR-testen var brukes i rettsmedisin kun i et lite antall laboratorier og har ennå ikke blitt akseptert eller validert. Beretning om saksgang, 1538-41. Dr. Landers lederartikkel forklarer at bare et enkelt polymorfismesystem (HLA DQ alpha) er tilgjengelig i PCR-testing, og gir ingen mulighet for konsistenskontroll blant loki for problemer som blandede prøver og uttrykker bekymring for den ekstraordinære forsiktigheten som må tas for å unngå kontaminering som kan produsere falske treff. 34

34 Eric S. Lander, Invited Editorial: Research on DNA-typing Catching Up With Courtroom Application, 48 Am. J. Hum. Genetics 819, 822 (1991).

Til tross for slike vitnesbyrd, konkluderer flertallets mening med at 'omfattende valideringsstudier har blitt utført på PCR-testing' (kursiv mine) og siterer til Kamrin T. MacKnight, Comment, The Polymerase Chain Reaction (PCR): The Second Generation of DNA Analysis Methods Takes the Stand, 9 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 287, 344 (1993). Flertallet, 49-50. Selv om denne jusstudentartikkelen kommer med denne uttalelsen, siterer den bare én studie for å støtte denne uttalelsen. Den studien er beskrevet i en artikkel fra 1991 publisert av FBI. 35

35 Catherine T. Comey & Bruce Budowle, valideringsstudier om analyse av HLA DQ alfa-lokus ved bruk av polymerasekjedereaksjon, 36 J. Forensic Sci. 1633 (1991).

Denne FBI-valideringsstudien ble publisert et år før Flyktninghjelpen publiserte sin uttømmende rapport om DNA-testing som konkluderte med at PCR ennå ikke har oppnådd full aksept i rettsmedisinske omgivelser, og at informasjon om omfanget av forurensningsproblemet i PCR-analyse og differensiell forsterkning av blandede prøver må videreutvikles og publiseres. DNA-teknologi, på 70. Dr. Gerdes vitnet om at FBI-studien var et første skritt, men at den ikke går langt nok. Report of Proceedings, kl. 1354. Dr. Evans vitnet om at han ikke ville anbefale at FBI-studien ble akseptert for publisering i de vitenskapelige tidsskriftene som han anmelder fordi noen av studiene ikke kunne reproduseres og fordi han visste at noen av testresultatene angående forurensning var feil. Saksrapport, kl 1516.

Dr. Evans vitnet om at RFLP-testen er pålitelig og akseptert for bruk på åstedsbevis. Saksrapport, på 1506. Men med hensyn til PCR, vitnet han at det var vanskelig å sikre at en PCR-test forsterker DNA fra den rettsmedisinske prøven og ikke fra en forurensning. Forhandlingsrapport, 1531-33. Dr. Evans vitnet om en artikkel med tittelen Identifikasjon av skjelettrestene til et mordoffer ved DNA-analyse av Dr. Alec Jeffreys, som beskrives som DNA-etterforskningens far, publisert i magasinet Nature. Dr. Evans vitnet om at artikkelen beskriver hvordan fordi PCR er så følsom, er det svært vanskelig å være sikker på at man forsterker DNA fra en prøve og ikke fra en forurensning. Rapport om saksgang, på 1529-32.

I følge en rapport fra Office of Technology Assessment viser valideringsstudier at RFLP-testen med hell kan brukes på rettsmedisinske prøver, men at slike valideringsstudier ennå ikke er fullført på PCR-teknikken. Office of Technology Assessment, U.S. Congress, Genetic Witness: Forensic Uses of DNA Tests 59, 60 (1990).

For øyeblikket er imidlertid entusiasmen for PCR brukt til rettsmedisinsk saksbehandling dempet. . . Advarende røster advarer om at, sammenlignet med RFLP-analyse, har ikke alle mulige artefakter og trinn som er nødvendige for å unngå dem blitt fullstendig identifisert. Noen mener at ytterligere studier av PCR på simulerte eller ekte prøver er nødvendig for å sikre at problemer som ofte oppstår med ekte prøver, inkludert DNA og ikke-DNA-forurensninger, ikke forstyrrer nøyaktig PCR-bruk i rettsmedisinske applikasjoner.

Genetisk vitne, 69 år.

RETTSPRAKSIS

Eksisterende rettspraksis er ikke nyttig for vår nåværende undersøkelse. Ingen ankeavgjørelse i en jurisdiksjon som bruker Frye-testen for tillattelighet av nye vitenskapelige bevis har avgjort hvorvidt PCR-bevis er tillatelig i rettsmedisinske omgivelser. PCR-bevis har blitt innrømmet i Virginia, Texas og Oregon, men under en mildere standard for tillatelse enn Frye-regelen fulgte i Washington. 36

36 Spencer v. Commonwealth, 240 Va. 78, 97-98, 393 S.E.2d 609, 621 (ingen forsvarseksperter ble tilkalt, så statens vitners vitnesbyrd som favoriserte PCR var ikke motbevist), cert. nektet, 498 U.S. 908 (1990); Clarke v. State, 813 S.W.2d 654, 655 (Tex. Ct. App. 1991) (retten diskuterer tre sakkyndige vitner, men nevner ingen forsvarseksperter), aff'd, 839 S.W.2d 92 (Tex. Crim. App. 1992), attest. nektet, 113 S. Ct. 1611 (1993); se også Trimboli v. State, 817 S.W.2d 785 (Tex. Ct. App. 1991) (tiltalte unnlot å utfordre PCR DNA), aff'd, 826 S.W.2d 953 (Tex. Crim. App. 1992); State v. Lyons, 124 Or. App. 598, 607, 863 P.2d 1303 (1993).

Frye-testen er mer konservativ enn relevanstesten; det vil si at retten er mindre tilbøyelig til å innrømme bevis som fortsatt er omstridt i det vitenskapelige miljøet. 37

37 State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 886, 846 P.2d 402 (1993) (som anerkjenner at noen jurisdiksjoner bruker den mer liberale relevanstesten, men bekrefter Washingtons forpliktelse til Frye-testen).

Som en appelldomstol i New Mexico nylig anerkjente, 'når det er nivået av aksept i det vitenskapelige samfunnet vi prøver å måle, er saker som holder DNA-bevis for å være relevante uavhengig av nivået av vitenskapelig aksept upassende.' 38

38 State v. Anderson, 115 N.M. 433, 440, 853 P.2d 135 (Ct. App.), cert. gitt, 115 N.M. 145 (1993).

Faktisk, i State v. Lyons, 124 Or. App. 598, 607, 863 P.2d 1303, 1309 (1993), innrømmet en mellomliggende appelldomstol i Oregon PCR-bevis, men anerkjente:

Det er imidlertid uenighet blant eksperter om PCR-metoden er egnet for rettsmedisinsk bruk. Uenigheten dreier seg først og fremst om at prøver tatt på åstedet ofte produseres og gjenvinnes under ugunstige forhold som kan resultere i ulike former for forurensning før prøven noen gang når et laboratorium.

Spørsmålet om kontaminering er ganske annerledes i PCR-miljøet der en infinitesimal prøve forsterkes millioner av ganger enn det er i andre mer tradisjonelle rettsmedisinske laboratorietester. Den utrolige følsomheten til PCR-amplifikasjonsprosessen skaper faren for at en forurensning vil bli kopiert i stedet for prøven av interesse.

Flertallet siterer til State v. Williams, 252 N.J. Super. 369, 383, 599 A.2d 960 (1991), hvor en rettssak innrømmet resultatene av PCR-amplifisert DNA-testing. Flertallet, på 54 n.7. Det er imidlertid viktig å merke seg at kun tilhengere av testen vitnet i den saken; tiltalte tilbød ingen forsvarsvitne i motsetning til innrømmelse av PCR-testteknikker. 39

39 Williams, 252 N.J. Super. på 382.

Flertallets konklusjon om at det ikke er vitenskapelig grunnlag for å tro at differensiell forsterkning skjer ved PCR-testing, er basert på en studentrettsoversiktsartikkel, majoritet, på 52, som for meg ser ut til å være i konflikt med rapporten fra Flyktninghjelpen. DNA-teknologi, på 64-65. Flertallets konklusjon om virkningene av forurensning er også i konflikt med denne rapporten. Flyktninghjelpen diskuterer tre typer forurensning som kan føre til feiltypingsresultater: blandede prøver, forurensning fra håndtering i felt eller i laboratoriet, og forurensning av PCR-produkter. Diskusjonen om forurensningsproblematikken i flertallets mening tar kun for seg én av disse tre potensielle forurensningstypene. Flertallet, 53-54. Flertallets konklusjon om at forurensning enten kan påvises eller forebygges ser likeledes ut til å være i konflikt med Flyktninghjelpens rapport som konkluderer med at informasjon om omfanget av forurensningsproblemet i PCR-analyse og differensiell forsterkning av blandingsprøver må videreutvikles og publiseres og at metoder for å oppdage og forhindre kontaminering fra én PCR-reaksjon til en annen i rettsmedisinske laboratorier er generelt fortsatt i de tidlige stadiene. DNA Technology, på 67, 68. Rapporten sier:

En av de mest alvorlige bekymringene angående PCR-basert typing er kontaminering av bevisprøver med annet menneskelig DNA. PCR er ikke diskriminerende med hensyn til kilden til DNA den forsterker, og den kan være ekstremt følsom. Potensielt kan amplifikasjon av forurensende DNA føre til falske typingsresultater.

DNA-teknologi, 65 år.

Det er ikke overraskende for meg at, gitt den nåværende vitenskapelige oppfatningen, ingen Frye-stat ennå har innrømmet PCR-bevis avledet fra åstedsbevis.

KONKLUSJON

Basert på Frye høringsprotokollen i denne saken, rettspraksis og litteraturen – som jeg har gjennomgått ovenfor – vil jeg konkludere med at PCR DNA-testing ennå ikke er generelt akseptert av det vitenskapelige miljøet for bruk på åstedsbevis og derfor bør ikke har vært tillatt under rettssaken i denne saken. Spesielt i lys av denne domstolens tunge tillit til NRC-rapporten i Cauthron, kan rapportens konklusjon om at PCR i rettsmedisinske omgivelser ennå ikke har fått full aksept i det vitenskapelige miljøet bare ignoreres på egen risiko. Frye-høringen demonstrerte en reell kontrovers blant kvalifiserte forskere. Selv om den interne FBI-valideringsstudien kan ha fått vekten til å tippe mot tillatelighet, stilte den senere NRC-rapporten alvorlig tvil om forskernes aksept av PCR på forurensede, blandede rettsmedisinske prøver. Som vi forklarte i State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 902, 846 P.2d 502 (1993):

Vår rolle er ikke å vurdere fordelene til teorien eller empirien. Ikke desto mindre er det viktig at vi forstår omfanget av enhver kontrovers i det vitenskapelige miljøet. Selv om det ikke er vårt mål å avgjøre hvilket syn som er riktig, må vi være sikre på at det eksisterer en genuin og viktig kontrovers. Vår avgjørelse hviler på eksistensen av en kontrovers, ikke på løsningen av den.

(Kursiv min.)

I diskusjonen av RFLP statistiske bevis, forklarte California Court of Appeal nylig at 'poenget er ikke om det er flere støttespillere enn kritikere, eller om . . . supporterne har rett og kritikerne tar feil. Poenget er at det er uenighet mellom to grupper, som hver har betydning både i antall og ekspertise. . .' 40

40 People v. Barney, 8 Cal. App. 4. 798, 819, 10 kal. Rptr. 2d 731 (1992).

Frye-høringen og Flyktninghjelpens rapport indikerer at det er en genuin og viktig kontrovers med hensyn til rettsmedisinsk bruk av PCR-testing på dette tidspunktet. Vår henvendelse må ende med oppfatningen av slik uenighet og påfølgende mangel på generell aksept. Derfor bør PCR-testing ennå ikke være tillatt i straffesaker under Frye-testen i Washington.

Jeg ønsker å gjenta at vi ikke vurderer ekspertisen eller dyktigheten til ett laboratorium av høy kvalitet eller en eksepsjonelt godt kvalifisert rettsmedisinsk vitenskapsmann eller påliteligheten til ett PCR-sett; vi bestemmer for alle laboratorier om DNA PCR-testing skal være tillatt for å bevise skyld eller demonstrere uskyld i en strafferettssak i denne staten. Inntil det er generell aksept i det vitenskapelige miljøet at PCR-analyse er gyldig og pålitelig når den brukes på kriminalitetsbevis, etter mitt syn, handler vi for tidlig for å innrømme dette kraftige og ofte avgjørende beviset. Jeg er ikke i tvil om at denne typen bevis, i en eller annen form, er fremtidens bølge – i det nåværende øyeblikket i vitenskapelig historie, men det er der det hører hjemme – i fremtiden.

Dermed tar jeg avstand.

SMITH og JOHNSON, JJ., er enige med ANDERSEN, C.J.

UTTER, J. (enig i dissensen) – Jeg er helt enig i dommer Andersens dissens, og skriver kun for å fremheve de viktigste analytiske vanskelighetene jeg har med flertallets behandling av tillatte bevis for polymerasekjedereaksjon (PCR) deoksyribonukleinsyre (DNA). .

For det første uttaler flertallet en potensielt misvisende artikulering av standarden som vi bestemmer en teknikks generelle aksept i det vitenskapelige miljøet etter. Flertallet uttaler at retten må se til det vitenskapelige miljøet for øvrig 'kjent med teorien og den underliggende teknikken', flertall på 41, for å avgjøre om PCR-testing er akseptabel i denne saken: '[En] domstol ser ikke bare på teknikkens aksept i rettsmedisinske omgivelser , men også til dens aksept av det bredere vitenskapelige samfunnet . . .'. Majoritet, ved 41 (som siterer State v. Cauthron, 120 Wn.2d 879, 896-97, 846 P.2d 502 (1993)).

Det er sant at Cauthron mente at retten burde se til generell aksept i det aktuelle vitenskapelige miljøet. Implisitt i Cauthron er imidlertid forestillingen om at generell aksept av den aktuelle metodikken ikke på riktig måte kan betraktes utenfor konteksten av bruken som bevisene blir brukt til. Her er dens rettsmedisinske bruk for å hjelpe til med å identifisere gjerningsmannen til en forbrytelse. For å være tillatt, må PCR-testing generelt aksepteres av forskere som pålitelig for bruk i rettsmedisinsk sammenheng. National Academy of Sciences Report, som flertallet baserer seg på for sin konklusjon, at slike bevis er tillatelige i rettsmedisinsk kontekst, anerkjenner tydelig skillet mellom rettsmedisinsk og annen bruk av PCR-analyse: 'PCR-analyse er ekstremt kraftig i medisinsk teknologi, men den har ennå ikke oppnådd full aksept i rettsmedisinsk setting.' Nat'l Research Coun., DNA Technology in Forensic Science 70 (1992).

For det andre forveksler flertallet det andre trinnet i Frye-testen (om det er generell vitenskapelig aksept av den aktuelle prosedyren, inkludert implementeringsteknikken) med post-Frye-forespørselen (om implementeringsteknikken ble riktig utført i et gitt tilfelle) . Se flertall, på 50-51; Frye v. United States, 293 F. 1013, 34 A.L.R. 145 (D.C. Cir. 1923).

I Washington har Frye-testen to spisser. Den første er om teorien som ligger til grunn for den aktuelle teknologien er generelt akseptert i det relevante vitenskapelige miljøet. Det andre er om teknikken som brukes for å implementere teorien også er generelt akseptert i det vitenskapelige samfunnet. Cauthron, på 889. Begge komponentene må være oppfylt før bevisene kan innrømmes. Cauthron, på 889. En påfølgende forespørsel går på om testen ble korrekt utført i saken ved baren. Det spørsmålet går på vekt, ikke tillatelse. Se Cauthron, på 889.

Som dissens fastslår, selv om det er aksept for den vitenskapelige teorien som ligger til grunn for PCR DNA-bevis, var det ingen konsensus (i det minste på tidspunktet for innrømmelse) om påliteligheten til PCR-implementeringsteknikker i rettsmedisinsk kontekst. 41

41 Dissensen indikerer riktig at selv om PCR DNA-testing er generelt akseptert i det vitenskapelige miljøet for forskning og medisinsk diagnose, har den ennå ikke oppnådd full aksept i rettsmedisinske omgivelser fordi problemer med differensiell amplifikasjon, kontaminerte prøver og blandede prøver ennå ikke har blitt tilstrekkelig adressert. Se dissens, på 104-07.

Beviset kan derfor ikke tas til følge. Fordi bevisene er utillatelige, når vi ikke spørsmålet om gjennomføringen av prosedyren i denne saken ble korrekt gjennomført (et spørsmål som går på vekt).

For det tredje stoler flertallet på passasjene i National Academy of Sciences Report (Rapport) som antyder at PCR-testing under visse omstendigheter kan være tillatt i retten. Se flertall, på 46 (som siterer DNA-teknologi, på 145-46); flertall, på 47 (som siterer DNA-teknologi, ved x).

Valgene flertallet trekker fra rapporten er til syvende og sist lite overbevisende fordi de er uvesentlige. Vi ser ikke på rapporten for å avgjøre om slike bevis skal innrømmes, eller hva standarden for tillatelse skal være. Vår rettspraksis fastslår klart at Frye-testen utfører denne funksjonen. Se Cauthron; se også State v. Kalakosky, 121 Wn.2d 525, 540, 852 P.2d 1064 (1993). Vi ser på rapporten bare for det begrensede formålet å avgjøre om rettsmedisinsk PCR-testing er generelt akseptert i det relevante vitenskapelige miljøet. Fordi rettsmedisinsk PCR-DNA-testing ikke var generelt akseptert på tidspunktet for Russell-høringen, var bevisene utillatelige.